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　337調(diào)查是指美國國際貿(mào)易委員會（International Trade Commission，ITC）根據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》的1337節(jié)及相關(guān)修正案進(jìn)行的調(diào)查，其針對的對象是進(jìn)口產(chǎn)品侵犯美國知識產(chǎn)權(quán)的行為以及進(jìn)口貿(mào)易中的其他不公平行為。當(dāng)前，中國企業(yè)在美國知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，337 調(diào)查數(shù)量逐年增多。337 調(diào)查的主要程序包括：申請、立案、應(yīng)訴、聽證前會議、取證、聽證會、行政法官初裁、委員會復(fù)議并終裁、總統(tǒng)審議。如果任何一方當(dāng)事人對 ITC 的裁決結(jié)果不服，可以向美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）提起上訴。

　　337調(diào)查具有程序快捷、救濟(jì)措施嚴(yán)厲、被訴人應(yīng)訴難度大等特征，常常使中國企業(yè)面對 337 調(diào)查時處于不利地位。但仍可以從近年來國內(nèi)企業(yè)應(yīng)對337調(diào)查的成功案例中總結(jié)出可供參考的有益經(jīng)驗(yàn)，此處歸納為以下幾點(diǎn)。

　　337調(diào)查的救濟(jì)措施嚴(yán)厲，ITC在337調(diào)查程序中向權(quán)利人提供的救濟(jì)措施主要包括：發(fā)布有限排除令（Limited Exclusion Orders）、普遍排除令（General Exclusion Orders）、臨時排除令（Temporary Exclusion Orders）和禁止令（Cease and Desist Orders）。其中，最嚴(yán)厲的當(dāng)屬普遍排除令，其可排除 337 程序中原告涉案知識產(chǎn)權(quán)所涵蓋的所有侵權(quán)產(chǎn)品（不論由誰生產(chǎn)）進(jìn)入美國，具有對物性（與有限排除令具有的對人性相對）。但上述救濟(jì)措施各有其頒布條件和程序要求，只要被訴企業(yè)積極采取措施，并非不可避免。對于面向美國市場的企業(yè)而言，若遭遇 337 調(diào)查，應(yīng)當(dāng)及時采取措施，積極應(yīng)訴，爭取和解、談判和勝訴的機(jī)會。否則，一旦ITC缺席判決，導(dǎo)致侵權(quán)產(chǎn)品被禁止進(jìn)口美國等嚴(yán)重后果，將對被訴企業(yè)的美國市場造成嚴(yán)重打擊。

　　　企業(yè)面對337調(diào)查時，應(yīng)當(dāng)綜合考量律師的執(zhí)業(yè)資格、專長業(yè)務(wù)領(lǐng)域、收費(fèi)報價方式等，選擇合適的代理律師。

　?。ㄒ唬┻x擇美國執(zhí)業(yè)律師代理337調(diào)查

　　非美國執(zhí)業(yè)律師代理337調(diào)查程序可能會給企業(yè)帶來諸多嚴(yán)重法律風(fēng)險。美國法嚴(yán)格禁止非美國律師提供美國法法律服務(wù)，并針對此行為追究其刑事責(zé)任。非美國律師代理337調(diào)查在調(diào)查程序上有諸多劣勢。比如，當(dāng)事人將喪失美國法下賦予尋求法律服務(wù)當(dāng)事人之“律師與客戶保密特權(quán)（Attorney-Client Privilege）”及“律師與客戶工作成果特權(quán)（Work Product Doctrine）”的法律保護(hù)，導(dǎo)致中國企業(yè)與非美國律師之間的交流也作為呈堂證供被提交法院和對方。對方可能在迫在眉睫的法律程序前突然提出申請，以代理律師并非美國執(zhí)業(yè)律師為由請求ITC責(zé)令被訴企業(yè)必須更換代理律師，甚至請求責(zé)令撤回所有該代理律師參與準(zhǔn)備并提交的全部文件。非美國執(zhí)業(yè)律師還無義務(wù)遵守美國執(zhí)業(yè)律師的職業(yè)道德準(zhǔn)則、無法接觸到337調(diào)查程序中相當(dāng)數(shù)量的訴訟文件和資料，甚至無權(quán)在證人詢問環(huán)節(jié)參與對對方證人的詢問。因此，建議企業(yè)在面對337調(diào)查程序時，仔細(xì)甄別代理律師身份，核查代理人是否具有美國律師執(zhí)業(yè)資格。較為可靠的查詢方式是在律所獲得執(zhí)業(yè)資格所在州的律協(xié)或州最高院網(wǎng)站上查詢。

　?。ǘ?37調(diào)查代理律師的業(yè)務(wù)領(lǐng)域

　　337調(diào)查中代理律師的業(yè)務(wù)領(lǐng)域選擇具有特殊性。約90%和知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的337調(diào)查案都是專利侵權(quán)糾紛，但由于337調(diào)查程序與美國知識產(chǎn)權(quán)訴訟程序有較大差異，擅長知識產(chǎn)權(quán)訴訟的律師并不一定擅長代理337調(diào)查程序。因此，企業(yè)可以通過律師的業(yè)績、所寫文章、演講題目等信息判斷其是否能勝任337案件的代理。

　?。ㄈ?37調(diào)查案件的收費(fèi)評估

　　在代理律師的收費(fèi)方式的選擇與評估方面，企業(yè)應(yīng)當(dāng)了解美國律師的收費(fèi)方式與標(biāo)準(zhǔn)，并就律師工作內(nèi)容、分工與各階段封頂報價等事項(xiàng)約定清楚。一般而言，一次337調(diào)查程序和一場聯(lián)邦法院專利訴訟的律師費(fèi)用大致相同，但由于337調(diào)查的程序進(jìn)展較快，律師費(fèi)將在更短時間內(nèi)收取完。

　?。ㄋ模?37調(diào)查案件的最優(yōu)代理方案

　　中國律所美國執(zhí)業(yè)律師與美國律所美國執(zhí)業(yè)律師共同代理，是企業(yè)面對337調(diào)查選擇代理律師的最優(yōu)策略。工作效率方面，若中國所美國律師也同時具有中國律師資格，更能保障兩國法律制度的精準(zhǔn)翻譯解讀，提高工作銜接精確度。中國所美國律師代理337調(diào)查案件的，其還可在中國大陸提起“反制性”法律程序進(jìn)行“雙戰(zhàn)場”打擊，以之作為戰(zhàn)略牽制，有效應(yīng)對337調(diào)查案原告的整體訴訟策略，也大大增加了被訴的中國企業(yè)在337調(diào)查案中盡快達(dá)成和解的可能性。此外，中國所美國律師可與美國所美國律師利用時差進(jìn)行配合，確保有晝夜時差的兩地律師可“不間斷地”為案件進(jìn)行服務(wù)，大幅度提高了工作效率，在應(yīng)對程序進(jìn)展快的337調(diào)查中優(yōu)勢十分明顯。在權(quán)益保障方面，中國所美國律師受到中美兩國監(jiān)督與管理規(guī)定的約束，更能避免其侵害客戶行為。中國所美國執(zhí)業(yè)律師與企業(yè)的關(guān)系更加緊密，且不存在語言和文化差異，通常也代表中國企業(yè)監(jiān)督美國所律師工作，還能大幅度節(jié)省差旅費(fèi)、翻譯費(fèi)等律師費(fèi)支出。

　　對337調(diào)查中的被訴企業(yè)來說，基本應(yīng)訴目的是保留產(chǎn)品繼續(xù)進(jìn)入美國市場的資格，采用的常見策略是進(jìn)行繞道設(shè)計。繞道設(shè)計的目的是設(shè)計新的產(chǎn)品，確保其不落入原告涉案專利的保護(hù)范圍。CAFC和ITC在裁決先例中多次認(rèn)為，ITC有權(quán)對已經(jīng)被進(jìn)口至美國的繞道設(shè)計產(chǎn)品進(jìn)行評估與裁決。中國企業(yè)常會有“做繞道設(shè)計是否意味著承認(rèn)侵權(quán)事實(shí)”之顧慮，對此大可不必?fù)?dān)心，做繞道設(shè)計并不意味著被訴企業(yè)承認(rèn)了侵權(quán)事實(shí)，行政法官也不會因此而增加其認(rèn)定侵權(quán)的心證砝碼。實(shí)際上，CAFC曾表示，合法的繞道設(shè)計是發(fā)展新技術(shù)的通道，應(yīng)當(dāng)一貫被鼓勵。需要注意的是，原告可能會要求被告對繞道設(shè)計進(jìn)行證據(jù)開示，以求將被告的繞道設(shè)計納入本次337調(diào)查程序的救濟(jì)中。若認(rèn)定繞道設(shè)計不構(gòu)成侵權(quán)，ITC還可能在排除令中明確將此繞道設(shè)計排除在外。

　　對于尚未被ITC就是否侵權(quán)作出過裁決的設(shè)計，ITC和海關(guān)機(jī)關(guān)各自均有評估程序。海關(guān)機(jī)關(guān)的程序中僅允許進(jìn)口方或評估申請人參與此評估程序。但是，在此單方程序（進(jìn)口方或評估申請人與海關(guān)機(jī)關(guān)之間存在正式溝通渠道的程序） 下，不論海關(guān)機(jī)關(guān)的決定是什么，對于尚未被ITC就是否侵權(quán)作出過裁決的設(shè)計，進(jìn)口方或評估申請人都可能面臨一個新的法律風(fēng)險：權(quán)利人針對此新設(shè)計提起一個新的337調(diào)查程序，且不受一事不再理的程序性限制。在ITC的評估程序中， 在任何人提出申請的情況下，ITC均可就新行為是否違反排除令、禁止令或和解裁定進(jìn)行評估，并出具結(jié)論性意見，但此結(jié)論性意見不可被受到不利影響的一方提出上訴。

　　根據(jù)案件的具體情況，企業(yè)還可以在337調(diào)查中主張多種抗辯事由。337調(diào)查程序中常見的抗辯事由包括涉案產(chǎn)品未落入專利權(quán)利要求保護(hù)范圍、涉案產(chǎn)品非“進(jìn)口”產(chǎn)品、專利無效抗辯、先用權(quán)抗辯、專利權(quán)人不應(yīng)獲得救濟(jì) （unenforceable）、“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”要件未滿足、原告未證明“損害”、被告獲得了原告的授權(quán)或不起訴承諾、原被告間簽署過仲裁協(xié)議或仲裁條款，ITC對此糾紛無主管權(quán)、反壟斷法層面的專利權(quán)濫用、原告授權(quán)或維權(quán)過程中存在不正當(dāng)行為、原告并非有權(quán)提起維護(hù)法律程序的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、原告啟動程序時未滿足知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人維權(quán)的程序性要件、原告提起的訴訟無事實(shí)或法律依據(jù)，系濫訴等。

　　被訴企業(yè)除了被動應(yīng)訴之外，還可以通過反制措施爭取主動地位，進(jìn)行反擊。被訴企業(yè)可以選擇在美國、中國或其他國家針對337調(diào)查原告提起新的法律程序，具體方式與效果各有不同。

　?。ㄒ唬┰诿绹崞鹦碌姆沙绦蛉羝髽I(yè)選擇在美國提起新的法律程序，主要有以下幾種路徑供選擇。

　　一種路徑針對337調(diào)查原告的專利提起無效程序，包括IPR 、PGR或EPR。對于利用何種美國專利無效程序，企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時咨詢熟悉相關(guān)程序的律師，充分利用每個程序的優(yōu)勢之處。比如，EPR 可匿名提出，但無效申請人不能在程序中發(fā)表意見；PGR可提的專利無效理由多；IPR在被訴后1年內(nèi)均可提，但I(xiàn)PR只能以102 條和 103 條作為無效理由等。

　　另一種路徑是針對337調(diào)查的原告提起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟（或提起反制 337 調(diào)查）或在此337調(diào)查程序中提起反訴（其會被移送至聯(lián)邦法院審理）。但這一路徑需要滿足兩個前提：

• 　　第一，企業(yè)需在美國有充分知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利儲備，可供針對該原告予以反擊。

• 第二，該反制訴訟應(yīng)具有充分的實(shí)施和法律依據(jù)，切勿濫訴，否則提起濫訴的一方當(dāng)事人和代理律師都可能遭受懲處，包括支付對方律師費(fèi)、法庭罰款、吊銷律師執(zhí)照等。滿足特定條件時，被訴企業(yè)還可針對原告提起其他法律程序，比如反壟斷、不正當(dāng)競爭等，但同樣不能是缺乏事實(shí)或法律依據(jù)的濫訴。此外，若 337調(diào)查的原告律師存在任何違反律師職業(yè)道德的行為，可考慮針對該律師向監(jiān)管機(jī)構(gòu)（一般為執(zhí)業(yè)所在州最高法院的律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律監(jiān)管部門）提起投訴，或者向ITC提出申請，要求認(rèn)定違反職業(yè)道德的律師無權(quán)代理本案，在特定條件下，還可能有權(quán)直接針對該律師提起民事訴訟。

　　（二）在中國（或其他國家）針對美國337調(diào)查原告提起新的法律程序除了在美國提起新的法律程序外，被訴企業(yè)也可以在中國或其他國家提起新的法律程序，目的是牽制與制衡337調(diào)查的原告，迫使其應(yīng)對多場戰(zhàn)役，增大與之和解的可能性。比如，被訴企業(yè)可以針對337調(diào)查原告的專利在中國提起無效程序，使原告在中國的核心專利被無效，且中國專利無效程序進(jìn)展速度快，在時間進(jìn)程上具有顯著優(yōu)勢。若被訴企業(yè)在中國有充分知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利儲備，還可針對該原告予以跨境反擊，即，可針對原告在中國提起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟或提起行政投訴（后者速度快，可快速出結(jié)果，但不能獲得賠償）。其他可供選擇的法律程序還包括提起反壟斷、不正當(dāng)競爭、合規(guī)審查等程序。

　　除了在遭遇337調(diào)查后的及時應(yīng)對，在美國市場上有重大經(jīng)濟(jì)利益的企業(yè)還應(yīng)防患于未然，采取避免被訴337調(diào)查的長遠(yuǎn)防御性措施。

　　（一）完善內(nèi)部知識產(chǎn)權(quán)管理體系，建立專業(yè)法律團(tuán)隊。

　　對內(nèi)管理上，企業(yè)應(yīng)完善內(nèi)部知識產(chǎn)權(quán)管理體系，建立專業(yè)的法律隊伍。企業(yè)可自行建立或是或者長期聘用一家具有美國律師執(zhí)業(yè)資格的知識產(chǎn)權(quán)律師團(tuán)隊。企業(yè)也應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)技術(shù)研發(fā)部門與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)部門之間的有序和有效溝通。對外布局上，企業(yè)應(yīng)安排其在美國的知識產(chǎn)權(quán)布局。企業(yè)應(yīng)當(dāng)關(guān)注和跟進(jìn)美國知識產(chǎn)權(quán)法律動向，據(jù)此適時調(diào)整企業(yè)在美國知識產(chǎn)權(quán)布局策略，及時進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)的申請，并維護(hù)在美知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)。資金投入上，企業(yè)可以加大通過知識產(chǎn)權(quán)交易或者原始研發(fā)的方式獲得新的知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的資金投入。

　?。ǘ┢刚埫绹蓭煂υ诿郎鲜星掖嬖陲L(fēng)險的產(chǎn)品進(jìn)行FTO盡職調(diào)查。

　　企業(yè)在產(chǎn)品上市前，應(yīng)盡早聘請美國律師進(jìn)行FTO盡職調(diào)查。FTO盡職調(diào)查是對實(shí)施某項(xiàng)技術(shù)可能侵犯他人專利權(quán)進(jìn)行評估，其最核心部分是對已公開或已授權(quán)的專利文獻(xiàn)進(jìn)行檢索，仔細(xì)將其與欲實(shí)施的技術(shù)進(jìn)行對比，評估后者是否落入前者的保護(hù)范圍。若企業(yè)可以提供律師對其所使用技術(shù)不會侵犯他人專利權(quán)的意見，則該意見可被用作證明企業(yè)的侵權(quán)行為不構(gòu)成故意侵權(quán)的初始證據(jù)，有助于企業(yè)減少經(jīng)濟(jì)損失。若FTO盡職調(diào)查結(jié)果顯示該產(chǎn)品存在侵犯他人專利權(quán)的可能，則企業(yè)可以作出減少侵權(quán)風(fēng)險的商業(yè)決策，可供選擇的方案有：修改欲實(shí)施的技術(shù)方案，以免落入在先專利權(quán)的保護(hù)范圍；等待在先專利權(quán)保護(hù)期期滿后再開發(fā)和實(shí)施該技術(shù)；針對在先專利權(quán)提起專利無效程序；與在先專利權(quán)人就專利轉(zhuǎn)讓、許可使用、交叉許可、建立專利聯(lián)盟等進(jìn)行協(xié)商；徹底放棄實(shí)施該技術(shù)。

　　（三）全面詳細(xì)保存銷往美國商品的生產(chǎn)與經(jīng)營記錄。

　　337調(diào)查程序中對事實(shí)部分的證據(jù)開示范圍超過聯(lián)邦法院訴訟，所涉及的證據(jù)開示信息特別廣泛、全面、具體、詳細(xì)。無合理理由，拒絕或不能向原告依據(jù)其證據(jù)開示清單所列要求提供信息的，被告將可能承擔(dān)對已不利的法律后果。因此，對于銷售至美國市場的產(chǎn)品，企業(yè)應(yīng)保存該產(chǎn)品詳細(xì)與全面的生產(chǎn)與經(jīng)營記錄。企業(yè)應(yīng)建立完善的檔案管理制度及嚴(yán)格落實(shí)制度的對應(yīng)措施。若無此制度和措施，原告可能會對被告提供的留存文件提出質(zhì)疑，并認(rèn)為此文件涉嫌為了此337調(diào)查程序而臨時“制作”出來的，缺乏可信度。設(shè)立完善的留存制度，要求企業(yè)常規(guī)性、系統(tǒng)性地定期且及時將信息保存在技術(shù)可靠性強(qiáng)的電子或物理介質(zhì)上。需要提供證據(jù)資料時，避免以“還需若干日的時間方可調(diào)取到”作為理由請求延期提供，這會嚴(yán)重影響到材料的可信度。若保存的文件全部標(biāo)有“xx 公司檔案文件”或“張三公司存檔文件——保密”等自動生成的字樣，將有更高的可信度。需要特別提示的是，若中國企業(yè)已知某款銷售至美國的產(chǎn)品有侵權(quán)風(fēng)險，不應(yīng)盲目刪除、銷毀或藏匿可能對己方不利的生產(chǎn)信息，更應(yīng)當(dāng)立即完善與改進(jìn)該款產(chǎn)品生產(chǎn)信息（包括繞道設(shè)計）的留存制度，并應(yīng)立刻就如何應(yīng)對向美國知識產(chǎn)權(quán)律師進(jìn)行咨詢，切勿對存在侵權(quán)風(fēng)險的產(chǎn)品生產(chǎn)信息造假。

　　（四）對已有威脅的專利提早主動提起專利無效攻擊。

　　337調(diào)查啟動后程序進(jìn)展極快，企業(yè)可能沒有充分時間準(zhǔn)備對己方有利的證據(jù)。因此，企業(yè)已知有某專利可能是產(chǎn)品在美上市的絆腳石時，應(yīng)巧妙且充分運(yùn)用美國專利無效的幾個程序，及早對“絆腳石”專利提起專利無效。