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1997年12月16日，中國證券監(jiān)督管理委員會（簡稱“中國證監(jiān)會”）發(fā)布《上市公司章程指引》，其中提及了獨立董事制度，明確“公司根據(jù)需要，可以設(shè)獨立董事”，但彼時該等條款僅為選擇性條款。2001年8月16日，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（簡稱“《指導(dǎo)意見》”），明確上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨立的外部董事制度并提出相應(yīng)指導(dǎo)意見。2005年10月27日發(fā)布的《中華人民共和國公司法》正式在法規(guī)層面確立了上市公司獨立董事的制度。2022年1月5日，中國證監(jiān)會發(fā)布《上市公司獨立董事規(guī)則》，將《指導(dǎo)意見》中的相關(guān)規(guī)范整合細(xì)化為相關(guān)規(guī)則。

2023年4月14日，為進(jìn)一步優(yōu)化上市公司獨立董事制度，提升獨立董事履職能力，充分發(fā)揮獨立董事作用，國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于上市公司獨立董事制度改革的意見》（簡稱“《改革意見》”），從八個方面對獨立董事制度提出了獨立董事制度改革的原則性任務(wù)。同日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《上市公司獨立董事管理辦法（征求意見稿）》（簡稱“《管理辦法》”），作為落實《改革意見》各項任務(wù)的主要載體，進(jìn)一步細(xì)化了各項任務(wù)的具體規(guī)范，《管理辦法》正式生效后將替代《上市公司獨立董事規(guī)則》；上海證券交易所、深圳證券交易所、北京證券交易所以及中國上市公司協(xié)會亦將同步修訂相關(guān)板塊的股票上市規(guī)則、規(guī)范運作指引或監(jiān)管指引并發(fā)布了對應(yīng)的征求意見稿。

本次改革針對全面深化資本市場改革過程中暴露出的制度性問題提出了針對性解決方案，如獨立董事定位不清晰、責(zé)權(quán)利不對等、監(jiān)督手段不夠、履職保障不足等制度性問題，部分獨立董事“不獨”“不懂”，已不能滿足資本市場高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求。《改革意見》提出的八項任務(wù)，分別涉及了獨立董事的職責(zé)定位、選任制度、任職管理、履職機制、履職保障、監(jiān)督評價、責(zé)任約束和內(nèi)外部監(jiān)管八個方面，全面的對獨立董事制度進(jìn)行了全方位改革。《改革意見》提出的任務(wù)還需要具體的法律法規(guī)進(jìn)行進(jìn)一步明確，其中涉及的新機制還需要在未來的實踐中進(jìn)一步落實優(yōu)化。

本文將結(jié)合《管理辦法》的具體規(guī)定，對《改革意見》中的部分改革要點如獨立董事的職責(zé)定位、選任制度、任職管理以及獨立董事責(zé)任約束進(jìn)行解析。

《指導(dǎo)意見》明確，獨立董事作為上市公司的董事會成員，首先基于其董事身份對上市公司及全體股東負(fù)有忠實、勤勉義務(wù)；其次作為獨立董事，區(qū)別于其他普通董事，在董事會中還要發(fā)揮監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢的特殊作用，進(jìn)而更好的實現(xiàn)董事會定戰(zhàn)略、做決策、防風(fēng)險的功能。在明晰獨立董事定位的同時，還特別指出了獨立董事職責(zé)的關(guān)注重點，包括：(1) 關(guān)注公司與其控股股東、實際控制人、董事、高級管理人員之間的潛在重大利益沖突事項；(2) 對上市公司的關(guān)聯(lián)交易、財務(wù)會計報告、董事及高級管理人員任免、薪酬等關(guān)鍵領(lǐng)域進(jìn)行監(jiān)督；(3) 促使董事會決策符合公司整體利益、保護(hù)中小股東合法權(quán)益。

《管理辦法》作為貫徹落實《改革意見》的載體，在其第三條規(guī)定了獨立董事的定位和主要職責(zé)，獨立董事應(yīng)當(dāng)維護(hù)公司整體利益，尤其是關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害?！豆芾磙k法》第十七條至第十九條規(guī)定了獨立董事履職的具體工作職權(quán)，其中包括對重大利益沖突事項、關(guān)聯(lián)交易等關(guān)鍵領(lǐng)域進(jìn)行監(jiān)督的職責(zé)。

盡管我國資本市場自1997年以來就已經(jīng)引入獨立董事制度，但此前的文件中均未對獨立董事的職責(zé)定位進(jìn)行過明確規(guī)定，《改革意見》和《管理辦法》首次在明晰了獨立董事參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢的角色定位，為本次改革的一大亮點。

雖然此前獨立董事的選任制度是由上市公司的股東大會選舉，但在實踐中，獨立董事大多由上市公司的控股股東或管理層通過社會關(guān)系尋找專家學(xué)者作為候選人進(jìn)行提名，大多上市公司的股東對獨立董事的人選并無主動選擇權(quán)，該等提名方式對于獨立董事充分發(fā)揮其獨立性的效果大打折扣?！吨笇?dǎo)意見》和《管理辦法》從以下幾個方面明確獨立董事的選任制度，重塑獨立董事的“獨立性”：

《指導(dǎo)意見》進(jìn)一步明確獨立董事提名機制，包括細(xì)化獨立董事提名方式以及建立提名回避機制。有權(quán)提名獨立董事的包括：(1)上市公司董事會、(2)上市公司監(jiān)事會、(3)符合條件的股東（在《管理辦法》中細(xì)化為單獨或者合計持有上市公司已發(fā)行股份百分之一以上的股東）、(4)投資者保護(hù)機構(gòu)等主體依法通過公開征集股東權(quán)利的方式提名獨立董事。其中第(4)項提名方式為本次改革中新增的機制，其中提及的投資者保護(hù)機構(gòu)目前包括中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司、中國證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司等；與普通中小投資者僅著眼于自身投資利益不同，投資者保護(hù)機構(gòu)介于政府和市場之間，其持股行權(quán)的目的并不在于追求自身利益，而是以特殊投資者的身份來實現(xiàn)保障中小投資者權(quán)益的宗旨，通過投資者保護(hù)機構(gòu)征集股東權(quán)利來提名獨立董事，能夠更好的實現(xiàn)中小投資者權(quán)益的保障。

此外，《指導(dǎo)意見》明確，上市公司提名人不得提名與其存在利害關(guān)系的人員或者有其他可能影響?yīng)毩⒙穆毲樾蔚年P(guān)系密切人員作為獨立董事候選人。但“可能影響?yīng)毩⒙穆毲樾巍焙汀瓣P(guān)系密切人員”如何界定，《管理辦法》并未做出進(jìn)一步細(xì)化，在未來實踐中留給主管機關(guān)和上市公司解釋和發(fā)揮的空間。

《管理辦法》第十一條進(jìn)一步細(xì)化，提名人應(yīng)當(dāng)對候選人進(jìn)行充分了解，并對其擔(dān)任獨董的資格和獨立性發(fā)表意見，被提名人（即候選人）本人也需要對其獨立性作出公開聲明。提名人、被提名人均需要對獨立性問題負(fù)責(zé)。

《指導(dǎo)意見》明確，董事會提名委員會應(yīng)當(dāng)對候選人的任職資格進(jìn)行審查，上市公司在股東大會選舉前應(yīng)當(dāng)公開提名人、被提名人和候選人資格審查情況。

《管理辦法》第十一條進(jìn)一步細(xì)化了提名委員會對獨立董事候選人審查的投票規(guī)則、候選人應(yīng)當(dāng)公開的信息等，且新增證券交易所有權(quán)對獨立董事候選人的相關(guān)材料進(jìn)行審查，謹(jǐn)慎判斷候選人是否符合任職資格并有權(quán)提出異議。除了提名人、候選人、上市公司外，交易所亦有權(quán)對獨立董事的適格性判斷進(jìn)行參與，這是本次改革中的創(chuàng)新之舉。

《指導(dǎo)意見》明確，上市公司股東大會選舉獨立董事時應(yīng)當(dāng)推行累積投票制，鼓勵通過差額選舉方式實施累積投票制，推動中小投資者積極行使股東權(quán)利。

《管理辦法》第十二條規(guī)定，當(dāng)選舉兩名以上獨立董事的，應(yīng)當(dāng)實施累積投票制，并鼓勵上市公司實行差額差額選舉；差額選舉的具體實施細(xì)則在《管理辦法》中未進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化，將由各上市公司在公司章程中自行規(guī)定，充分發(fā)揮市場主體的主觀能動性。

獨立董事在被選任時的獨立性可通過任職資格審查進(jìn)行確認(rèn)，其任職后是否可以持續(xù)保持獨立性，不受上市公司、控股股東的影響，仍然需要持續(xù)關(guān)注。《指導(dǎo)意見》明確，應(yīng)當(dāng)建立獨立董事獨立性定期測試機制，通過獨立董事自查、上市公司評估、信息公開披露等方式，確保獨立董事持續(xù)獨立履職，不受上市公司及其主要股東、實際控制人影響。對不符合獨立性要求的獨立董事，上市公司應(yīng)當(dāng)立即停止其履行職責(zé)，按照法定程序解聘。

《管理辦法》第六條進(jìn)一步細(xì)化，獨立董事應(yīng)當(dāng)每年對獨立性情況進(jìn)行自查并將自查情況提交董事會，上市公司董事會應(yīng)當(dāng)每年對在任獨立董事獨立性情況進(jìn)行評估并出具專項意見，與年度報告同時披露。獨立董事的獨立性自查和董事會評估是否可以成功落地有效篩查出不再具備獨立性的獨立董事，還需要經(jīng)過市場實踐的考驗，同時也需要內(nèi)外部監(jiān)督、壓實責(zé)任機制的同步約束。

《管理辦法》第十四條和第十五條增加了獨立董事在董事會或?qū)ｉT委員會中所占比例不符合規(guī)定情況下的補選期限。獨立董事提出辭職或被解除職務(wù)，導(dǎo)致公司董事會或其專門委員會中獨立董事所占的比例不符合規(guī)定（即上市公司獨立董事占董事會成員的比例低于三分之一，審計、提名、薪酬與考核或戰(zhàn)略委員會中獨立董事未占多數(shù)），或者欠缺會計專業(yè)人士的獨立董事的，上市公司應(yīng)當(dāng)自前述事實發(fā)生之日起六十日內(nèi)完成補選。如果獨立董事為自行辭職而非因為違反相關(guān)規(guī)定而被上市公司解除職務(wù)的，擬辭職的獨立董事還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行職責(zé)至新任獨立董事產(chǎn)生之日。

《指導(dǎo)意見》首先明確了獨立董事履職要件，即：具備履職所必須的專業(yè)知識、工作經(jīng)驗和良好的個人品德；其次，明確了獨立董事的獨立性要求，即不得與上市公司及其主要股東、實際控制人存在親屬、持股、任職、重大業(yè)務(wù)往來等利害關(guān)系。

《管理辦法》第六條和第七條分別對獨立董事的獨立性和資格要件進(jìn)行了細(xì)化。相比于此前的《上市公司獨立董事規(guī)則》，本次改革中新增了三項對獨立董事獨立性的要求，即：(1)在上市公司控股股東、實際控制人的附屬企業(yè)任職的人員及其配偶、父母、子女不得擔(dān)任獨立董事；(2)與上市公司及其控股股東、實際控制人或者其各自的附屬企業(yè)有重大業(yè)務(wù)往來的人員，或者在有重大業(yè)務(wù)往來的單位任職的人員，或者在有重大業(yè)務(wù)往來單位的控股股東單位任職的人員不得擔(dān)任獨立董事；(3) 為上市公司及其控股股東、實際控制人或者其各自附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員，特別明確包括但不限于提供服務(wù)的中介機構(gòu)的項目組全體人員、各級復(fù)核人員、在報告上簽字的人員、合伙人及主要負(fù)責(zé)人不得擔(dān)任獨立董事。此外，本次改革中新增了一項對獨立董事資格要件的要求，即獨立董事應(yīng)具有良好的個人品德，不得存在重大失信等不良記錄。

《指導(dǎo)意見》明確需要建立獨立董事資格認(rèn)定制度。首先應(yīng)當(dāng)在規(guī)則層面明確獨立董事資格的申請、審查、公開等要求；其次，證券監(jiān)督管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)審慎判斷上市公司擬聘任的獨立董事是否符合要求；最后，證券監(jiān)督管理機構(gòu)要加強對資格認(rèn)定工作的組織和監(jiān)督。

《管理辦法》第十一條對證券交易所有權(quán)審查上市公司推選的獨立董事候選人，此外并未提及獨立董事資格認(rèn)定事宜。關(guān)于獨立董事資格的申請、審查、公開等要求，有待相關(guān)規(guī)則的進(jìn)一步細(xì)化；目前進(jìn)行獨立董事常態(tài)化培訓(xùn)并發(fā)布獨立董事資格培訓(xùn)合格名單的機構(gòu)為證券交易所，證券監(jiān)督管理機構(gòu)將如何加強對資格認(rèn)定工作的組織和監(jiān)督，有待進(jìn)一步觀察。

《指導(dǎo)意見》明確，應(yīng)當(dāng)拓展優(yōu)秀獨立董事來源，適應(yīng)市場化發(fā)展需要，探索建立獨立董事信息庫，鼓勵具有豐富的行業(yè)經(jīng)驗、企業(yè)經(jīng)營管理經(jīng)驗和財務(wù)會計、金融、法律等業(yè)務(wù)專長，在所從事的領(lǐng)域內(nèi)有較高聲譽的人士擔(dān)任獨立董事。

《管理辦法》進(jìn)一步細(xì)化，由中國上市公司協(xié)會負(fù)責(zé)開展上市公司獨立董事信息庫的建設(shè)和管理工作；上市公司可以從獨立董事信息庫中選聘獨立董事，避免以前的大海撈針、利用社會關(guān)系尋找獨立董事人選從而使得獨立董事獨立性弱化的困境。

《指導(dǎo)意見》明確，應(yīng)當(dāng)提升獨立董事培訓(xùn)針對性，明確最低時間要求，增強獨立董事合規(guī)意識。

《管理辦法》第三十三條進(jìn)一步細(xì)化，獨立董事應(yīng)當(dāng)持續(xù)加強證券法律法規(guī)及規(guī)則的學(xué)習(xí)，不斷提高履職能力。中國證監(jiān)會、證券交易所、中國上市公司協(xié)會將提供相關(guān)培訓(xùn)服務(wù)?！豆芾磙k法》并未明確獨立董事培訓(xùn)的最低時間要求；2020年修訂的《上市公司獨立董事履職指引》規(guī)定，擬任獨立董事在首次受聘上市公司獨立董事前，原則上至少參加一次證券監(jiān)管部門認(rèn)可的相關(guān)機構(gòu)組織的任職培訓(xùn)。在首次受聘后的兩年內(nèi)，建議每年至少參加一次后續(xù)培訓(xùn)。此后，應(yīng)當(dāng)每兩年至少參加一次后續(xù)培訓(xùn)。

《指導(dǎo)意見》明確，上市公司的董事會應(yīng)當(dāng)下設(shè)審計委員會，并逐步推行建立提名委員會、薪酬與考核委員會、戰(zhàn)略委員會，且前述委員會中獨立董事應(yīng)當(dāng)占多數(shù)；本次改革新提出了全部由獨立董事參加的獨立董事專門會議機制，對重大利益沖突事項進(jìn)行事前認(rèn)可，該等獨立董事專門會議機制為本次改革的又一大亮點。

《管理辦法》第三章對獨立董事的履職方式與職責(zé)進(jìn)行了細(xì)化?！豆芾磙k法》第十七條對獨立董事的職責(zé)進(jìn)行了規(guī)定，第十八條和第十九條明確了獨立董事專門會議的審議事項，第二十四至二十七條明確了董事會專門委員會的議事規(guī)則和審議事項。

《指導(dǎo)意見》明確，要壓緊壓實獨立董事履職責(zé)任，進(jìn)一步規(guī)范獨立董事日常履職行為，包括以下幾個方面：(1)明確最低工作時間，(2)提出制作工作記錄、定期述職等要求，(3)確定獨立董事合理兼職的上市公司家數(shù)，從而進(jìn)一步強化獨立董事的履職投入。

《管理辦法》對上述要求進(jìn)行了細(xì)化落實，更新了獨立董事日常履職相關(guān)制度，為本次改革的重大舉措之一?！豆芾磙k法》第二十九條強調(diào)了獨立董事在上市公司現(xiàn)場工作時間不得短于十五天的要求，且除了定期出席相關(guān)會議外，還應(yīng)當(dāng)通過多種方式切實履行職責(zé)，包括獲取公司資料、聽取公司管理層匯報、與會計行溝通、實地考察、與中小股東溝通等；《管理辦法》地三十二條規(guī)定了獨立董事應(yīng)當(dāng)向上市公司股東大會提交年度述職報告的機制，其述職報告中需要包括出席各項會議的次數(shù)和工作情況、行使獨立董事特別職權(quán)的情況、與會計師溝通的情況、和中小股東溝通的情況、在公司現(xiàn)場工作的時間內(nèi)容等；《管理辦法》第二十一條將獨立董事因未出席董事會而被解除職務(wù)的次數(shù)由三次縮減為兩次，《管理辦法》第八條將擔(dān)任上市公司獨立董事的家數(shù)有五家減少為三家，從而更好地確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事職責(zé)。

在此前轟動市場的全國首例證券糾紛特別代表人訴訟——康美藥業(yè)證券虛假陳述責(zé)任糾紛案判決中，5名獨立董事分別被判以在投資者損失（24.59億元）的5％或10％范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，賠償金額超億元，彼時市場甚至出現(xiàn)了獨立董事辭職潮。本次改革中強調(diào)了獨立董事的責(zé)任約束，以及責(zé)權(quán)利匹配、獨立董事與非獨立董事承擔(dān)共同而有區(qū)別的法律責(zé)任，是本次改革的亮點之一。

《指導(dǎo)意見》提出，應(yīng)當(dāng)建立健全獨立董事責(zé)任約束機制，包括幾項措施：(1) 加大對獨立董事不履職不盡責(zé)的責(zé)任追究力度，獨立董事不勤勉履行法定職責(zé)、損害公司或者股東合法權(quán)益的，依法嚴(yán)肅追責(zé)；(2) 按照責(zé)權(quán)利匹配的原則，兼顧獨立董事的董事地位和外部身份特點，明確獨立董事與非獨立董事承擔(dān)共同而有區(qū)別的法律責(zé)任，推動針對性設(shè)置獨立董事的行政責(zé)任、民事責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)過罰相當(dāng)、精準(zhǔn)追責(zé)；(3) 結(jié)合獨立董事的主觀過錯、在決策過程中所起的作用、了解信息的途徑、為核驗信息采取的措施等情況綜合判斷，合理認(rèn)定獨立董事承擔(dān)民事賠償責(zé)任的形式、比例和金額，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

《管理辦法》進(jìn)一步細(xì)化了獨立董事的責(zé)任約束機制，第四十三條明確了違反《管理辦法》的后果，上市公司、獨立董事及相關(guān)主體違法規(guī)定的，可能會被中國證監(jiān)會采取一系列監(jiān)管措施，并可能依照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行行政處罰；第四十四條規(guī)定了結(jié)合獨立董事履行職責(zé)與相關(guān)行為之間的關(guān)聯(lián)程度，兼顧其董事地位和外部身份特點，綜合各種因素判斷獨立董事的盡責(zé)情況以及相應(yīng)責(zé)任；第四十五條規(guī)定，獨立董事有證據(jù)足以證明其沒有主觀過錯（即已履行基本職責(zé)且能夠證明存在規(guī)定情況之一的），不予以行政處罰。

縱觀本次的獨立董事改革，除了對此前的獨立董事制度的模糊之處進(jìn)行細(xì)化、明晰外，有一些點為本次改革的新機制或新要求，包括獨立董事專門會議、建立獨立董事信息庫、建立提名回避機制、新增獨立性定期評估機制、獨立董事提前參與重大復(fù)雜項目論證、獨立董事與中小投資者溝通機制、獨立董事履職受限救濟機制、完善獨立董事履職評價、聲譽激勵約束機制、明確獨立董事與非獨立董事共同又有區(qū)別的法律責(zé)任等。

前述新機制或新要求經(jīng)過《指導(dǎo)意見》的原則性要求、《管理辦法》的初步細(xì)化，已初具雛形，目前處于尚待規(guī)則細(xì)化以及實踐檢驗的階段；在市場實踐中將如何細(xì)化，是否會面臨落地困境，還有待市場的進(jìn)一步考驗。比如，(1)提名回避機制中的“可能影響?yīng)毩⒙穆毲樾巍?、“關(guān)系密切人員”如何界定，不屬于親屬或業(yè)務(wù)往來的其他社會關(guān)系（如好友、老師、同學(xué)、前離職員工等）是否可以納入回避機制涉及的范圍等，均需要在實施過程中進(jìn)一步細(xì)化；(2)獨立董事參加重大復(fù)雜項目論證時，是否能夠有效的得到項目的細(xì)節(jié)信息，是否可以在項目決策時及時加入論證和討論，需要上市公司對項目進(jìn)度有良好的把控和預(yù)判并積極組織獨立董事參加論證工作；(3)獨立董事與中小投資者的溝通機制將如何建立、是否能夠?qū)崿F(xiàn)有效溝通、如何激勵和考核獨立董事與中小投資者的互動頻率和積極性等，還需要在下一步的規(guī)則出臺時進(jìn)行明確；(4)獨立董事的履職評價目前僅通過獨立董事的年度述職報告進(jìn)行，是否能夠確保全面、完整、真實，評價方僅包括上市公司是否公正、有效，均是需要進(jìn)一步優(yōu)化的問題。

此外，在本次改革中，對于新老制度的銜接，如上市公司董事會及專門委員會的設(shè)置、獨立董事專門會議機制、獨立董事的獨立性、任職條件、任職期限及兼職情況等事項，《管理辦法》的起草說明中設(shè)置了一年的過渡期。過渡期內(nèi)，上述事項與《辦理辦法》規(guī)定不一致的，可以適用目前生效的《上市公司獨立董事規(guī)則》。過渡期滿后，上述事項應(yīng)當(dāng)符合《管理辦法》相關(guān)規(guī)定。

本次獨立董事制度改革，是中國大陸上市公司治理近二十年來的重量級改革，本次改革堅持立足國情，體現(xiàn)了中國特色和資本市場發(fā)展階段特征，構(gòu)建符合我國國情的上市公司獨立董事制度體系；希望獨立董事制度將在后續(xù)的實踐中得到錘煉，順利實現(xiàn)改革的平穩(wěn)落地。