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經(jīng)過近半年的公開征求意見后，《企業(yè)中長期外債審核登記管理辦法》（下稱“外債新規(guī)”）于2023年1月10日由國家發(fā)展和改革委員會（“發(fā)改委”）發(fā)布，并于2023年2月10日起施行。這是自2015年《國家發(fā)展改革委關(guān)于推進(jìn)企業(yè)發(fā)行外債備案登記制管理改革的通知》（發(fā)改外資〔2015〕2044號）（“2044號文”）實施以來首次對外債管理模式進(jìn)行修訂，將備案登記制將變更為審核登記制，并將規(guī)范的效力從規(guī)范性文件上升為部門規(guī)章。

外債新規(guī)對實踐中的一些問題進(jìn)行了系統(tǒng)整合和細(xì)化，對部分規(guī)定做了修訂，并引入了一些新的概念。本文從外債新規(guī)和2044號文比較的角度，梳理外債新規(guī)的主要變化，并簡要分析其對跨境融資可能帶來的影響。

外債新規(guī)第二條定義了外債范圍，第三十三條定義了“境內(nèi)企業(yè)間接在境外借用外債”（簡稱“間接外債”）。這兩個條款明確了需要提交發(fā)改委審核登記的中長期外債范圍，也是整個外債新規(guī)中最關(guān)鍵的內(nèi)容。概括而言，外債新規(guī)在沿襲現(xiàn)有政策的基礎(chǔ)上，對債務(wù)工具范圍作了細(xì)化，并明確將間接外債納入管理范圍。間接債務(wù)的納入也帶來了新的問題，需要進(jìn)一步明確。

1.1 債務(wù)工具

外債新規(guī)細(xì)化了債務(wù)工具的定義，明確期限為一年以上（不含一年）。2044號文中規(guī)定的債務(wù)工具為“境外發(fā)行債券、中長期國際商業(yè)貸款等”，發(fā)改委通過常見問題解答（“發(fā)改委問答”）方式對其進(jìn)行了擴(kuò)充。外債新規(guī)參照發(fā)改委問答，列舉債務(wù)工具包括但不限于：高級債、永續(xù)債、資本債、中期票據(jù)、可轉(zhuǎn)換債券、可交換債券、融資租賃及商業(yè)貸款等。值得注意的是，外債新規(guī)刪除了發(fā)改委問答和此前征求意見稿中的“優(yōu)先股”。這并不意味著優(yōu)先股不構(gòu)成外債，而是需要根據(jù)優(yōu)先股的具體條款來認(rèn)定。

1.2 紅籌架構(gòu)和VIE企業(yè)外債

2044號文只規(guī)定了境內(nèi)企業(yè)及其控制的境外企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)向境外舉借的外債，發(fā)改委問答進(jìn)一步將紅籌架構(gòu)企業(yè)、境內(nèi)企業(yè)通過VIE控制的境外企業(yè)借用中長期外債納入外債備案登記范圍。外債新規(guī)整合了發(fā)改委問答的內(nèi)容，引入間接外債的概念，并將其定義為“主要經(jīng)營活動在境內(nèi)的企業(yè)，以注冊在境外的企業(yè)的名義，基于境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)、資產(chǎn)、收益或其他類似權(quán)益，在境外發(fā)行債券或借用商業(yè)貸款等”。

間接外債的概念雖然統(tǒng)一了發(fā)改委問答中的幾種不同情形，但也帶來了新的問題，尤其是“主要經(jīng)營活動在境內(nèi)”、“基于境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)、資產(chǎn)、收益或其他類似權(quán)益”這兩個概念都有必要進(jìn)一步明確。舉兩個例子，某外籍公民控制的集團(tuán)公司，其在中國的營收占到其集團(tuán)營收的將近一半，其集團(tuán)公司在境外向當(dāng)?shù)劂y行舉借中長期貸款或者發(fā)債，還款來源主要基于中國境內(nèi)子公司分紅，是否構(gòu)成外債新規(guī)中的間接外債？某紅籌架構(gòu)企業(yè)，以境外公司自身信用舉借中長期債務(wù)，不以境內(nèi)股東、資產(chǎn)、收益擔(dān)?；蛘咦鳛檫€款來源，是否就不適用外債新規(guī)？

1.3 內(nèi)保外貸

發(fā)改委問答將以下兩種內(nèi)保外貸納入外債備案登記范圍：（1）境外母公司在境外舉借私募債，由境內(nèi)子公司和孫公司為該貸款提供1年期以上跨境擔(dān)保；（2）企業(yè)向商業(yè)銀行申請內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)，由境內(nèi)企業(yè)向境內(nèi)銀行申請開立融資性保函，為境外全資子公司向境外銀行借入中長期流動資金貸款提供擔(dān)保。外債新規(guī)沒有提及內(nèi)保外貸，外債的定義中也沒有提及對外擔(dān)保這類或有負(fù)債。內(nèi)保外貸是否適用外債審核登記，將取決于其是否構(gòu)成間接外債。當(dāng)然，內(nèi)保外貸需要遵守外管局關(guān)于跨境擔(dān)保的規(guī)定。

2044號文規(guī)定的境內(nèi)企業(yè)發(fā)行外債的基本條件為：“信用記錄良好，已發(fā)行債券或其他債務(wù)未處于違約狀態(tài)。具有良好的公司治理和外債風(fēng)險防控機(jī)制。資信情況良好，具有較強(qiáng)的償債能力?！蓖鈧乱?guī)從正負(fù)兩個方面對舉債主體資質(zhì)要求做了規(guī)定，主要調(diào)整如下：

2.1 債務(wù)違約

外債新規(guī)不再明確要求借用外債企業(yè)的已發(fā)行債券或其他債務(wù)未處于違約狀態(tài)，而是改成“具有償債能力和健全的外債風(fēng)險防控機(jī)制”。處于違約狀態(tài)的企業(yè)是否具有償債能力，存在解釋空間。這將為企業(yè)紓困提供便利。

2.2 企業(yè)及其控股股東、實際控制人的無犯罪記錄要求

外債新規(guī)增加了企業(yè)及其控股股東、實際控制人的無罪記錄要求，規(guī)定企業(yè)及其控股股東、實際控制人最近三年不能存在貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪正在被司法機(jī)關(guān)立案偵查或者涉嫌重大違法違規(guī)正在被立案調(diào)查的情況。

2044號文沒有明確限制外債資金用途，企業(yè)可以根據(jù)實際需要自主在境內(nèi)外使用，優(yōu)先用于支持“一帶一路”、京津冀協(xié)同發(fā)展、長江經(jīng)濟(jì)帶與國際產(chǎn)能和裝備制造合作等重大工程建設(shè)和重點領(lǐng)域投資。發(fā)改委問答補(bǔ)充：“外債資金使用應(yīng)聚焦主業(yè)，有利于配合落實國家重大戰(zhàn)略和支持實體經(jīng)濟(jì)發(fā)展。資金用途還應(yīng)符合以下條件：不違反我國法律法規(guī)；不威脅、不損害我國國家利益和經(jīng)濟(jì)安全；不違背我國宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控目標(biāo)；不違反我國有關(guān)發(fā)展規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策；不得用于彌補(bǔ)虧損和非生產(chǎn)性支出；除銀行類金融企業(yè)外，不得轉(zhuǎn)借他人?！蓖鈧乱?guī)結(jié)合近年來的實踐，以負(fù)面清單方式對外債資金用途進(jìn)行了限制，主要調(diào)整如下：

3.1 刪除了“不得用于彌補(bǔ)虧損和非生產(chǎn)性支出”的要求，而是規(guī)定“不得用于投機(jī)、炒作等行為”。這在很大程度上擴(kuò)大了外債資金用途范圍。

3.2 明確了“不新增地方政府隱性債務(wù)”的要求。地方政府隱性債務(wù)在法律法規(guī)中沒有明確定義，實踐中一般指沒有納入地方財政預(yù)算但又需要由地方政府承擔(dān)最終償還責(zé)任的債務(wù)?！鞍l(fā)改辦外資〔2019〕666號”文禁止地方政府為地方國有企業(yè)發(fā)行外債提供擔(dān)保。外債新規(guī)后該等禁止擔(dān)保規(guī)定是否仍然適用有待明確。

3.3 放寬了企業(yè)不得將借用的外債轉(zhuǎn)借給他人的限制。企業(yè)在外債審核申請材料中載明了轉(zhuǎn)借用途的，獲得發(fā)改委批準(zhǔn)可以用于轉(zhuǎn)借。

3.4 增加了信息數(shù)據(jù)安全的要求。這是基于近年來越來越重要的數(shù)據(jù)保護(hù)要求。境外融資文件中的信息披露條款需要特別注意這一要求。

外債新規(guī)要求企業(yè)（無論是否為央企、地方國企、民企業(yè)）統(tǒng)一由境內(nèi)控股企業(yè)總部向國家發(fā)改委申請審核登記手續(xù)。2044號文以及發(fā)改委問答只要求央企和中央金融機(jī)構(gòu)由集團(tuán)總部向發(fā)改委申請。外債新規(guī)的這一變化有利于發(fā)改委統(tǒng)一管理外債，也有助于企業(yè)集團(tuán)統(tǒng)一使用外債額度。

4.2 事前審核時限

外債新規(guī)將發(fā)改委出具登記證明的時限從2044號文項下的受理之日起7個工作日內(nèi)延長至受理之日起3個月內(nèi)。同時明確要求審核登記證明是外匯登記、賬戶開立、資金收付和匯兌、資金使用等相關(guān)手續(xù)的前置條件。由于審核時限最長達(dá)3個月，申請外債的企業(yè)需要提前做好準(zhǔn)備，臨時申請可能無法滿足時間要求。根據(jù)《企業(yè)中長期外債審核登記管理辦法（征求意見稿）》起草說明，發(fā)改委批復(fù)企業(yè)外債規(guī)模以其年度計劃性外債額度申請為主。因此，申請外債的企業(yè)需要提前做好年度外債計劃。

值得注意的是，按照2044號進(jìn)行外債備案登記申請時需要向發(fā)改委提交經(jīng)簽署的貸款協(xié)議或同等效力文件。外債新規(guī)采用年度額度審核的情況下，提交經(jīng)簽署的協(xié)議的操作難度較大。這一點有待發(fā)改委后續(xù)明確。

4.3 事后報告

2044號文要求每筆外債提取后10個工作日內(nèi)報送借用外債信息。在此基礎(chǔ)上，外債新規(guī)增加了三項事后報告要求：（1）登記證明有效期屆滿后10個工作日內(nèi)報送相應(yīng)的外債借用情況；（2）每年1月末和7月末前5個工作日內(nèi)報送外債資金使用情況、本息兌付情況和計劃安排、主要經(jīng)營指標(biāo)等；（3）發(fā)生境內(nèi)外債務(wù)償付風(fēng)險或重大資產(chǎn)重組等可能影響債務(wù)正常履約的重大情況時，及時報告。

根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面實行行政許可事項清單管理的通知》（國辦發(fā)〔2022〕2號），“企業(yè)借用中長期外債審批”屬于國家級行政許可事項。因此，發(fā)改委通過制定部門規(guī)章，按照行政許可對外債實行審核登記管理，不再使用備案的措辭，出具的文件也從《企業(yè)借用外債備案登記證明》變更為《審核登記證明》。

根據(jù)外債新規(guī)，違反規(guī)定借用外債的，發(fā)改委視情節(jié)輕重對相關(guān)企業(yè)及其主要責(zé)任人予以約談、公開警告等懲戒措施。由于外債審核登記是一項行政許可，違反行政許可還應(yīng)根據(jù)《行政許可法》承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

此外，違反外債新規(guī)可能會存在導(dǎo)致相應(yīng)的融資交易無效的風(fēng)險。該風(fēng)險主要源于《民法典》第153條規(guī)定的兩種情形，即：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效（該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外）；違背公序良俗的民事法律行為無效。外債新規(guī)雖然屬于部門規(guī)章，但其規(guī)定的外債審核登記確是根據(jù)行政法規(guī)和國務(wù)院決定設(shè)定的行政許可，應(yīng)當(dāng)屬于強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)然，其是管理強(qiáng)制性規(guī)定還是導(dǎo)致交易無效的效力強(qiáng)制性規(guī)定，可能存在不同解讀。另外，金融領(lǐng)域的監(jiān)管法規(guī)存在被擴(kuò)大解釋為公序良俗的可能。這有待結(jié)合未來司法實踐做出進(jìn)一步判斷。無論如何，交易各方都應(yīng)當(dāng)重視這一法律風(fēng)險。