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征求意見(jiàn)稿是一個(gè)“包羅萬(wàn)象”的文件，無(wú)論是公募基金、私募資管產(chǎn)品的財(cái)產(chǎn)“托管”還是資金信托計(jì)劃的財(cái)產(chǎn)“保管”等，只要商業(yè)銀行是托管人或保管人，都適用征求意見(jiàn)稿的規(guī)定。

征求意見(jiàn)稿中的“托管”一詞是一個(gè)中性的用詞，不暗示“信托”或“委托”的法律關(guān)系。

所以，既有的法律關(guān)系界定仍然保持不變。

例如：《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》（“《基金法》”）針對(duì)公募基金、私募證券基金等確立的“信托”法律關(guān)系仍然不變，托管人仍然是雙受托人（co-trustee）之一；資金信托計(jì)劃的財(cái)產(chǎn)“保管”仍然是基于“委托”的法律關(guān)系。

（一）商業(yè)銀行可以實(shí)際控制的“可托管資產(chǎn)”

按照征求意見(jiàn)稿，商業(yè)銀行對(duì)于其可以實(shí)際控制的“可托管資產(chǎn)”，可以提供全套托管服務(wù)，并承擔(dān)相關(guān)托管職責(zé)。

實(shí)際控制的情形包括：(i)商業(yè)銀行為托管產(chǎn)品開(kāi)立資金賬戶，保管托管產(chǎn)品所持有的各類銀行存款等資金款項(xiàng)；(ii)商業(yè)銀行參與控制托管產(chǎn)品在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)開(kāi)立的證券賬戶，掌握證券賬戶內(nèi)股票、債券等證券資產(chǎn)種類變動(dòng)和數(shù)量增減信息；(iii)商業(yè)銀行根據(jù)市場(chǎng)規(guī)則和托管合同安排，能夠控制托管產(chǎn)品項(xiàng)下的資產(chǎn)的交易過(guò)程、資金劃轉(zhuǎn)、資產(chǎn)流轉(zhuǎn)；(iv)銀保監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他實(shí)際控制的情形。

（二）商業(yè)銀行無(wú)法實(shí)際控制的“其他資產(chǎn)”

按照征求意見(jiàn)稿，對(duì)于不能實(shí)際控制的其他資產(chǎn)，分兩個(gè)維度處理：

不得承擔(dān)的職責(zé)：財(cái)產(chǎn)保管、資產(chǎn)估值、投資監(jiān)督等職責(zé)

可提供的事務(wù)管理類服務(wù)：可根據(jù)自身能力和服務(wù)水平，按照托管合同約定提供事務(wù)管理類服務(wù)，包括：(i)按照托管合同約定要素核對(duì)產(chǎn)品管理人的劃款指令并進(jìn)行資金劃轉(zhuǎn)；(ii)按照托管合同約定的方式，提供資產(chǎn)所有權(quán)的驗(yàn)證服務(wù)；(iii)投資協(xié)議、權(quán)利證明等相關(guān)材料的保管及相關(guān)信息記錄服務(wù)；(iv)托管合同約定的其他事務(wù)管理類服務(wù)。

（三）分析與評(píng)述

上述區(qū)分處理能夠有效控制商業(yè)銀行在從事托管業(yè)務(wù)中可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。

但是，如之前所述，征求意見(jiàn)稿是一個(gè)“包羅萬(wàn)象”的文件，針對(duì)各種各樣的資管產(chǎn)品都適用，而不同的資管產(chǎn)品本身適用的法律法規(guī)可能對(duì)托管人的職責(zé)、義務(wù)等另有相關(guān)規(guī)定。

例如，《基金法》第三十六條（全文如下）所羅列的十一項(xiàng)均為基金托管人“應(yīng)當(dāng)履行”的“職責(zé)”。

因此，如何在各類資管產(chǎn)品自身適用的法律法規(guī)和征求意見(jiàn)稿之間準(zhǔn)確拿捏，需要審慎評(píng)估，妥善處理。

我們注意到，相較于《中國(guó)銀行業(yè)協(xié)會(huì)商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)指引》，征求意見(jiàn)稿取消了“法律法規(guī)另有規(guī)定或托管合同另有約定的除外”這一兜底。就此，我們有兩方面的觀察和思考。

（一）征求意見(jiàn)稿的規(guī)定不能經(jīng)由合同約定而繞開(kāi)

我們理解，銀保監(jiān)會(huì)意在通過(guò)此舉向商業(yè)銀行傳遞的信息是，不能通過(guò)合同另行約定的方式突破其監(jiān)管規(guī)定。

因此，刪除“……托管合同另有約定的除外”的理由不難理解。

（二）遵守法律和行政法規(guī)是應(yīng)有之意

刪除“法律法規(guī)另有規(guī)定……的除外”并不代表銀保監(jiān)會(huì)認(rèn)為商業(yè)銀行不需要遵守法律法規(guī)的“另有規(guī)定”。

進(jìn)一步講，法律和行政法規(guī)的立法位階高于部門規(guī)章和規(guī)范性文件，即便征求意見(jiàn)稿不做特別強(qiáng)調(diào)，遵守法律和行政法規(guī)也是應(yīng)有之意。

以適用《基金法》的資管產(chǎn)品為例，實(shí)務(wù)當(dāng)中，我們經(jīng)常跟客戶探討諸如此類的問(wèn)題：

【問(wèn)題一】《基金法》第三十六條關(guān)于基金托管人的責(zé)任中有不少“按照規(guī)定”的表述，怎么理解？

【問(wèn)題二】《基金法》第一百四十五條規(guī)定，“基金管理人、基金托管人在履行各自職責(zé)的過(guò)程中，違反本法規(guī)定或者基金合同約定，給基金財(cái)產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)分別對(duì)各自的行為依法承擔(dān)賠償責(zé)任；因共同行為給基金財(cái)產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。哪些行為算是管理人的單獨(dú)行為，哪些行為算是托管人的單獨(dú)行為，哪些行為算是二者的共同行為？

我們認(rèn)為，這些問(wèn)題本身就沒(méi)有簡(jiǎn)單的答案。待征求意見(jiàn)稿落地之后，這些問(wèn)題是否會(huì)變得更加復(fù)雜呢？需要業(yè)內(nèi)人士進(jìn)一步深入思考。