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2014年6月6日，商務(wù)部反壟斷局發(fā)布了新修訂的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》。（以下簡稱《新指導(dǎo)意見》）商務(wù)部根據(jù)新的立法進(jìn)展及積累的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，對其于2009年1月5日公布的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《舊指導(dǎo)意見》）進(jìn)行了修訂?！缎轮笇?dǎo)意見》對經(jīng)營者集中申報中的重要和常見問題予以明確和澄清。以下將注重討論該意見對于經(jīng)營者集中申報中控制權(quán)及營業(yè)額的計算問題的修改。

一、控制權(quán)的認(rèn)定問題

判斷一項(xiàng)交易是否需要向商務(wù)部進(jìn)行申報首先要判斷是否構(gòu)成經(jīng)營者集中，我國《反壟斷法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者集中是指下列情形：（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響?！钡顷P(guān)于何為“取得經(jīng)營者的控制權(quán)”以及“決定性的影響”《反壟斷法》及相關(guān)的法規(guī)并沒有給出明確的規(guī)定。而該問題對于申報來說又是至關(guān)重要，因此給經(jīng)營者和執(zhí)法部門在實(shí)踐中造成了很大的困擾。

2009年，商務(wù)部在起草《經(jīng)營者集中申報辦法》過程中，曾經(jīng)試圖對“控制權(quán)”進(jìn)行界定?！督?jīng)營者集中申報暫行辦法》（征求意見稿）第3條規(guī)定：“《反壟斷法》第二十條第二、三款所稱‘取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)’包括：（一）取得其他經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或資產(chǎn)；（二）雖未取得其他經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或資產(chǎn)，但通過取得股權(quán)或資產(chǎn)以及通過合同等方式，能夠決定其他經(jīng)營者一名及以上董事會成員和核心管理人員的任命、財務(wù)預(yù)算、經(jīng)營銷售、價格制定、重大投資或其他重要的管理和經(jīng)營決策等。”后因存在爭議而沒有納入最后頒布的規(guī)章中。  

《新指導(dǎo)意見》第三條對于“取得經(jīng)營者的控制權(quán)”以及“決定性的影響”作出了明確的規(guī)定，規(guī)定將控制權(quán)和決定性影響以下統(tǒng)稱為“控制權(quán)”，將“控制權(quán)”劃分為單獨(dú)控制權(quán)和共同控制權(quán)。所謂“單獨(dú)控制”是指一個經(jīng)營者能夠單獨(dú)決定其他經(jīng)營者經(jīng)營決策活動的情形。

所謂“共同控制”是指兩個或多個經(jīng)營者、組織及個人能共同對其他經(jīng)營者的決策施加決定性影響的情形。

同時還明確了判斷經(jīng)營者是否通過交易取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，取決于大量法律和事實(shí)因素。并不僅僅將集中協(xié)議和其他經(jīng)營者的章程作為唯一的判斷依據(jù)，還要考慮經(jīng)營者事實(shí)上對于其他經(jīng)營者的掌控。雖然從集中協(xié)議和章程中無法判斷取得控制權(quán)，但由于其他股權(quán)分散等原因，實(shí)際上賦予了該經(jīng)營者事實(shí)上的控制權(quán)，也屬于經(jīng)營者集中所指的控制權(quán)取得。 并列舉了通?？紤]的因素：（一）交易的目的和未來的計劃；（二）交易前后其他經(jīng)營者的股權(quán)結(jié)構(gòu)及其變化；（三）其他經(jīng)營者股東大會的表決事項(xiàng)及其表決機(jī)制，以及其歷史出席率和表決情況；（四）其他經(jīng)營者董事會或監(jiān)事會的組成及其表決機(jī)制；（五）其他經(jīng)營者高級管理人員的任免等；（六）其他經(jīng)營者股東、董事之間的關(guān)系，是否存在委托行使投票權(quán)、一致行動人等；（七）該經(jīng)營者與其他經(jīng)營者是否存在重大商業(yè)關(guān)系、合作協(xié)議等。

最后，《新指導(dǎo)意見》還明確了控制權(quán)取得，可由經(jīng)營者直接取得，也可通過其已控制的經(jīng)營者間接取得。

二、營業(yè)額的計算問題

與《舊指導(dǎo)意見》，新指導(dǎo)意見增加了商務(wù)部在2009年11月21日發(fā)布的《經(jīng)營者集中申報辦法》中關(guān)于營業(yè)額的計算的相關(guān)規(guī)定，包括營業(yè)額的計算范圍、“在中國境內(nèi)”的定義、單個經(jīng)營者營業(yè)額的界定以及共同控制、部分收購、多次收購等特殊情形下的計算方法等。并對《經(jīng)營者集中申報辦法》中的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了補(bǔ)充解釋：

如對《經(jīng)營者集中申報辦法》第四條中規(guī)定的“在中國境內(nèi)”是指經(jīng)營者提供產(chǎn)品或服務(wù)的買方所在地在中國境內(nèi)。增加了解釋“包括經(jīng)營者從中國之外的國家或地區(qū)向中國的出口，但不包括其從中國向中國之外的國家或地區(qū)出口的產(chǎn)品或服務(wù)?！?/p>

《新指導(dǎo)意見》對《經(jīng)營者集中申報辦法》第七條第（一）項(xiàng)中“在一項(xiàng)經(jīng)營者集中包括收購一個或多個經(jīng)營者的一部分時，如果賣方在交易后對被出售部分不再擁有控制權(quán)時，則對于賣方而言，只計算集中涉及部分的營業(yè)額?！钡囊?guī)定進(jìn)行了解釋，明確該規(guī)定同時適用于資產(chǎn)收購和股權(quán)收購，而且同時適用于股權(quán)的全部收購或部分收購?！缎轮笇?dǎo)意見》補(bǔ)充規(guī)定了：“主要包括兩種情形：一是在出售資產(chǎn)的情況下，賣方對被出售的資產(chǎn)不再擁有控制權(quán)，則只計算該資產(chǎn)所產(chǎn)生的營業(yè)額；二是在出售目標(biāo)公司全部或部分股權(quán)的情況下，賣方在交易完成后對目標(biāo)公司不再擁有控制權(quán)，則只計算該目標(biāo)公司的營業(yè)額?！?/p>

同時《新指導(dǎo)意見》還進(jìn)一步明確了“參與集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額不包括其在上一會計年度或之前已出售或不再具有控制權(quán)的經(jīng)營者的營業(yè)額；如果參與集中的經(jīng)營者被兩個或兩個以上經(jīng)營者共同控制，其營業(yè)額應(yīng)包括所有控制方的營業(yè)額”等問題。