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近年來，一種較新類型的不正當(dāng)競爭行為頻頻出現(xiàn)。一些房地產(chǎn)公司在其樓盤銷售項(xiàng)目或購物中心商鋪招租項(xiàng)目的廣告背景中，使用知名奢侈品牌的商標(biāo)和商品形象，借此吸引消費(fèi)者的注意，并意圖比喻相關(guān)樓盤或商鋪項(xiàng)目具有高貴、奢華的檔次。這類行為往往難以被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為，同時該等行為又不屬于《反不正當(dāng)競爭法》第二章所列舉的不正當(dāng)競爭行為。筆者在最近代理的一起案件中，經(jīng)過細(xì)致深入的理論闡述，最終法院首次通過判決確認(rèn)對商標(biāo)聲譽(yù)進(jìn)行保護(hù)，并適用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款對此類行為加以禁止。2013年12月26日《人民法院報》對本案進(jìn)行了專題報道。

一、商標(biāo)聲譽(yù)及對商標(biāo)聲譽(yù)攀附行為

商標(biāo)的基礎(chǔ)功能是區(qū)別商品和服務(wù)來源，消費(fèi)者根據(jù)商標(biāo)來區(qū)分和識別商品和服務(wù)提供者的來源。少數(shù)商標(biāo)除了具備前述基礎(chǔ)功能之外，通過商品、服務(wù)的長期使用和維護(hù)，還可以在消費(fèi)者心中建立起一種固定的印象，這就是商標(biāo)的聲譽(yù)。商標(biāo)的聲譽(yù)包括知名度和社會公眾對商標(biāo)及商品的綜合評價兩個不可分割的組成部分。當(dāng)商標(biāo)具有了特定的聲譽(yù)之后，其不僅具有區(qū)別商品或服務(wù)來源的功能，還具有了價值評判功能。例如，勞斯萊斯商標(biāo)不僅讓消費(fèi)者聯(lián)想起高端汽車品牌的提供者，同時還讓消費(fèi)者聯(lián)想到高檔、奢華的身份和形象。

對商標(biāo)聲譽(yù)進(jìn)行攀附的行為，比較典型的例子是2004年上海市第二中級人民法院審理的路易威登公司訴上海鑫貴房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、上海國際麗都置業(yè)有限公司不正當(dāng)競爭案，在該案中被告在上海市區(qū)某處樹立的宣傳其開發(fā)樓盤的大幅戶外廣告牌中，一個半蹲的模特手拎一款印有“LV”字母及花形狀圖案提包。筆者代理的案件也與該案類似，原告也是一家國際知名奢侈品牌，而被告西安一家房產(chǎn)開發(fā)公司在報紙上刊登的宣傳和推介其開發(fā)的購物中心商鋪的廣告正中為一原告女款提包，其中包含原告擁有的文字和圖案商標(biāo)。

二、商標(biāo)聲譽(yù)攀附行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為

商標(biāo)侵權(quán)行為，通常指未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可在相同或類似商品（馳名商標(biāo)包括不相同或不類似的商品上）上使用商標(biāo)，導(dǎo)致消費(fèi)者混淆或聯(lián)想（或者淡化商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的行為）。商標(biāo)侵權(quán)行為最本質(zhì)的特征是對商標(biāo)區(qū)別功能的侵犯。商標(biāo)侵權(quán)行為包括使用在相同或類似商品上使用的商標(biāo)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的行為，也包括在不相同、不類似的商品上使用馳名商標(biāo)、但導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生錯誤的聯(lián)想（或淡化商標(biāo)權(quán)人馳名商標(biāo)的行為）。

進(jìn)一步而言，商標(biāo)侵權(quán)行為中對商標(biāo)使用的目的，也是讓消費(fèi)者對商品、服務(wù)的提供者產(chǎn)生混淆、或產(chǎn)生錯誤的聯(lián)想。如果侵權(quán)者為此目的將他人商標(biāo)使用于自己商品的廣告之中，可以毫無爭議地認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為。新《商標(biāo)法》第48條明確規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！?/p>

但商標(biāo)聲譽(yù)攀附行為在使用商標(biāo)時，其使用目的不是為了讓消費(fèi)者誤認(rèn)為廣告主的產(chǎn)品是由商標(biāo)權(quán)利人提供，而是利用這個商標(biāo)的聲譽(yù)吸引消費(fèi)者的注意，借此提高自身的形象。以前述路易威登案件為例，被告在樓盤廣告中使用帶有“LV”商標(biāo)的背景并不會導(dǎo)致消費(fèi)者將被告商品與原告商品混淆，不會讓消費(fèi)者誤認(rèn)為該樓盤由原告提供，或者讓消費(fèi)者誤認(rèn)為兩者具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。有鑒于此，商標(biāo)聲譽(yù)攀附行為不適宜認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為。

三、可適用反不正當(dāng)競爭法加以禁止

商標(biāo)聲譽(yù)在本質(zhì)上也是一種競爭資源。商標(biāo)聲譽(yù)不僅可以給商標(biāo)權(quán)人在同業(yè)競爭中帶來優(yōu)勢地位，還可以給商標(biāo)權(quán)人在其他行業(yè)的商業(yè)活動帶來競爭優(yōu)勢、增加交易機(jī)會。如果侵權(quán)者利用了商標(biāo)聲譽(yù)這種競爭資源，同樣也可以獲得相對于其他沒有利用該等資源的競爭者的競爭優(yōu)勢。

另一方面，商標(biāo)聲譽(yù)攀附行為在本質(zhì)上是未經(jīng)許可、且在未支付對價的情況下利用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)聲譽(yù)。因此，商標(biāo)聲譽(yù)攀附行為對商標(biāo)權(quán)人的損害是顯而易見的。商標(biāo)聲譽(yù)攀附行為勢必會減少商標(biāo)權(quán)人通過合法方式利用商標(biāo)聲譽(yù)這一競爭資源的交易機(jī)會。與此同時，商標(biāo)聲譽(yù)攀附行為也破壞了競爭秩序、并給其他競爭者利益帶來損害。侵權(quán)者通過對商標(biāo)聲譽(yù)的攀附，獲得了不公平的競爭優(yōu)勢地位，對于其他誠實(shí)信用經(jīng)營的購物中心而言，顯然是不公平的，也導(dǎo)致這些公平競爭的同業(yè)競爭者可能喪失交易機(jī)會。綜上，適用《反不正當(dāng)競爭法》禁止商標(biāo)聲譽(yù)攀附行為在理論上是成立的。

筆者在本案的代理過程中，通過縝密的理論分析、扎實(shí)的證據(jù)準(zhǔn)備，說服主審法官采納了筆者的理論觀點(diǎn)，并將之形成生效判決。這不僅有效保護(hù)的當(dāng)事人的合法權(quán)益，也推動了司法實(shí)踐對于此類不正當(dāng)競爭行為的有效規(guī)制。