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前言

在房地產(chǎn)行業(yè)，項目合作開發(fā)已經(jīng)成為慣例，既有房企與房企之間的同行合作，也有房企與非房企之間的合作?？梢哉f，合作開發(fā)模式給各方帶來的好處顯而易見：降低資金壓力、實現(xiàn)優(yōu)勢互補、提升融資能力、提升品牌影響等。但在很長一段時間里，合作開發(fā)引發(fā)的各類糾紛，也是房企們的切膚之痛。合作經(jīng)營糾紛、項目資金糾紛、公司管控糾紛、稅務(wù)清算糾紛等，都給項目帶來了不同程度的傷害，解決起來也尤為復(fù)雜。尤其在當前的行業(yè)之冬，合作糾紛爆發(fā)更為激烈。

匯業(yè)陳旋律師團隊結(jié)合以往參與處理的大量房企合作糾紛案例，特撰寫《下行市場中的房企典型合作糾紛及解決》系列文章，以期用“商業(yè)+法律+實戰(zhàn)”三位一體的視角，為房企們建言獻策，提供切實可行的解決思路和建議。

本期即推出系列文章之《合作項目資金分配使用的典型爭端及解決方案》，望各同行、客戶多多討論指正。

目前市場環(huán)境下，“現(xiàn)金流”成為幾乎所有房企的關(guān)鍵命脈，而合作項目中的可分配資金，又是各房地產(chǎn)項目和各股東現(xiàn)金流的重要來源，因此在這一階段，項目資金的分配和使用爭端成為房企合作中的一種典型糾紛。

本文梳理了房企合作項目中，資金分配和使用的三類典型爭端，并從“訴訟解決”及“和解方案”兩個角度總結(jié)了若干爭端解決方式，以期給房企們一些建議和思路。

由于項目資金被一方擅自調(diào)用，不僅在運營方面可能影響項目的日常開發(fā)資金使用，在商業(yè)條件上也造成各方股東的資金使用權(quán)嚴重不對等，在法律上亦存在違反合作開發(fā)協(xié)議、違反《公司法》、乃至觸犯《刑法》的多重法律責任。因此，其他股東方一旦發(fā)現(xiàn)該等情況，主張擅自調(diào)用方立即調(diào)回資金、承擔較重違約責任乃至追究其刑事責任的態(tài)度都十分堅決，而擅自調(diào)用方往往一時無法籌集足夠的資金及時返還，或者不愿接受高額違約賠償，各方在這種情況下矛盾最為激烈。

按照房地產(chǎn)項目的開發(fā)慣例，各方在《合作開發(fā)協(xié)議》中一般會約定，當項目開發(fā)銷售到一定比例，各方可以按項目預(yù)估凈利潤的金額，預(yù)分配部分利潤。例如：當項目銷售率達到70%，回款率達到50%，預(yù)估項目盈利且各股東本金已完成分配的情況下，各方股東按項目預(yù)估凈利潤的50%，預(yù)分配凈利潤，如果后期項目實際產(chǎn)生的利潤低于預(yù)分配的利潤，或者項目預(yù)估虧損，各方股東應(yīng)將超額預(yù)分配的利潤返還項目公司。

在目前市場持續(xù)劇烈下行的情況下，前期預(yù)估盈利的項目，現(xiàn)狀變?yōu)轭A(yù)估虧損，則利潤超額預(yù)分配的情況就非常普遍，但或因為資金短缺無力返還，或因為各方對項目預(yù)期不同，導(dǎo)致對是否存在超額分配、超額分配的金額多少有較大分歧等原因，并非各方都會依約將超額分配的資金如期返還項目公司，這就形成了合作項目里資金爭議的又一典型情形。

當項目公司的賬面資金產(chǎn)生富余時，該項目的一方股東（一般是大股東或者主導(dǎo)該項目操盤的股東）未經(jīng)股東會有效決議，或合作開發(fā)協(xié)議書未約定其自行調(diào)用資金權(quán)的情況下，將富余資金投入至另一個項目公司使用，這種情況即為項目資金擅自“轉(zhuǎn)投”。

這類行為的實質(zhì)和后果與前述“一方擅自調(diào)用項目公司資金”相同，都是股東擅自使用項目公司資金的行為，在運營方面同樣可能影響項目的日常開發(fā)資金使用，在商業(yè)條件上造成各方股東的資金使用權(quán)嚴重不對等，在法律上同樣存在違反合作開發(fā)協(xié)議、違反《公司法》、乃至觸犯《刑法》的多重法律責任。

不同之處在于，項目“轉(zhuǎn)投”造成的商業(yè)后果，取決于“轉(zhuǎn)投”項目的質(zhì)量；如果“轉(zhuǎn)投”項目盈利情況較好，轉(zhuǎn)投資金回籠快，則合作項目其他股東的投入資金不僅可以回籠，還可另外享受“轉(zhuǎn)投“項目的收益；如果“轉(zhuǎn)投”項目虧損，轉(zhuǎn)投資金回籠慢甚至無法足額回籠，，則合作項目其他股東的投入資金必將失去保障。因此，一旦轉(zhuǎn)投項目質(zhì)量較低，出現(xiàn)虧損，各方在資金轉(zhuǎn)投方面的矛盾就顯得尤為激烈。

合作項目出現(xiàn)資金使用分配爭議，守約方可以通過訴訟方式向違約方充分主張權(quán)利，通常此類糾紛事實依據(jù)較為明確，合同及法律依據(jù)也較為清晰，訴訟獲得支持的概率也較高。但各方通常也會選擇協(xié)商和解的方式解決該類爭議。

根據(jù)我們處理該類資金爭議的經(jīng)驗，“一訴到底”固然是黑白分明的解決方式，但訴訟周期長，項目的資金需求是否能等到終審執(zhí)行后再解決，是擺在項目開發(fā)過程中的現(xiàn)實問題；而談判和解看似效率較高，但各方訴求是否能夠達到平衡、和解方案是否能夠得到順利執(zhí)行也存在較大的不確定性。

因此，我們認為此類爭端，采用 “談訴結(jié)合”是較為有效的解決方式。

所謂“談訴結(jié)合”，是在發(fā)生資金使用分配爭議時，先不急著發(fā)起訴訟，各方先厘清事實，做好法律分析，評估好各方的權(quán)利、義務(wù)、責任，在此基礎(chǔ)上梳理好己方訴求，提出和解方案，進行協(xié)商。

如果經(jīng)過一輪或多輪協(xié)商，各方仍不能達成一致意見的，建議利益受損一方不做過多拖延，堅決、快速的提起訴訟，主張權(quán)利，以打促談。而被訴一方建議不要消極應(yīng)對，積極應(yīng)訴，分析對方提出的訴請是否合理，是否有超出合同約定和法律規(guī)定范圍的訴求。

在訴訟過程中，如果一方提出和解意愿，或者法院提出和解建議，雙方可以放下刀劍，再次回到談判桌前。但和解的時機，我們建議放在開庭審理之后，雙方再進行和解談判。因為案件經(jīng)過開庭審理，各方主張的事實、理由、證據(jù)已經(jīng)充分交換，當事方及法院對各方的權(quán)利和責任有了更進一步清晰的認識，此時回歸談判，各方更趨于理性，和解更易達成。

如果訴訟過程中的和解一時未能達成，訴訟程序仍然建議積極推進，在案件的第一審、第二審和執(zhí)行階段，如果出現(xiàn)和解契機，仍有機會談判和解，如果持續(xù)無法達成和解，訴訟結(jié)果也會讓各方爭端有個明確的終結(jié)。

總而言之，由于資金爭議直接關(guān)乎項目現(xiàn)金流，甚至直接影響一個項目的盈虧成敗，因此，在處理過程中，切忌采用“一刀切”的方案走到底，建議始終圍繞“如何快速解決項目資金需求、如何最大程度降低損失”，采用各種靈活有效的方式來解決爭端。

在各方擬通過訴訟方式解決爭議的情況下，我們從以下幾個方面提出若干訴訟建議：

作為起訴方，當對方發(fā)生擅自調(diào)用項目資金、超額分配資金不予返還、擅自將項目資金轉(zhuǎn)投的情形時，一般可以提出三項訴訟請求：（1）要求對方返還調(diào)用資金/超額分配資金；（2）要求對方按照合作協(xié)議約定（如有）支付違約金（罰息）；（3）要求對方根據(jù)《公司法》的規(guī)定承擔損害賠償責任。

在前述三個訴訟請求中，主張損害賠償是難點，雖然（根據(jù)《公司法》第二十條、第二十一條的規(guī)定，公司股東不得濫用股東權(quán)利損害公司和其他股東利益，公司控股股東/實際控制人/董事/監(jiān)事/高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，否則應(yīng)承擔賠償責任。但如果起訴方已經(jīng)按照合作協(xié)議主張違約方承擔違約金，而又無充分證據(jù)證明其實際損失大于違約金金額的，法院一般僅支持違約金訴請。

因此，建議對于提起損害賠償責任訴請應(yīng)充分準備相關(guān)證據(jù)，主張的金額盡量合理有據(jù)。鑒于該情形根據(jù)個案情況差異巨大，本文不做贅述，如有個例疑問，歡迎與我們團隊一對一探討。

該類訴訟，由于項目公司的資金被股東違約或違法調(diào)用，是直接利益受損主體，正常而言，項目公司是該類案件的原告。

但現(xiàn)實中，存在項目公司的章證照被一方股東管控，尤其是被被告方股東管控，則無法實現(xiàn)以項目公司作為主體起訴?！豆痉ā返谝话傥迨粭l規(guī)定[1]：他人侵犯公司合法利益，符合條件的公司股東可以按照法定程序向人民法院提起訴訟。因此，在項目公司被管控無法起訴的情況下下，利益受損一方股東亦可作為原告提起訴訟。

當然，為全面保證項目公司和股東權(quán)益，我們建議在起訴時，如有條件，將項目公司和利益受損一方股東均列為原告。

如果在此類爭議中作為被訴一方，我們亦建議積極應(yīng)訴，維護自身責任不被擴大追究，事實不被誤解誤判。此類案件的應(yīng)訴方向主要有幾點：

（1）資金調(diào)用雖然未經(jīng)正式股東會決議通過，或者未經(jīng)合作協(xié)議授權(quán)，但可考量在日常經(jīng)營過程中，是否已以其他方式告知各股東，如日常經(jīng)營月報、經(jīng)營會議等，主張其他股東未對此提出異議，事實上已達成合意。

（2）考量對方提出的違約金是否存在過高的情況，通常情況，此類資金調(diào)用涉及金額大、周期長，按照合作協(xié)議計算出的違約金額一般也較為巨大，在此情況下，可以根據(jù)《民法典》五百八十五條[2]規(guī)定，主張對方訴請的違約金過分高于對其造成的損失，請求調(diào)低違約金額。

（3）可以梳理起訴方在合作過程中有無其他違約行為（如：未按約定期限投入資金等），就其違約行為提起反訴，充分主張權(quán)利，也為后期和解爭取籌碼。

在此特別提醒的是，項目公司中一方委派到項目公司的法定代表人、董事、總經(jīng)理、財務(wù)負責人等人員，接受股東指令擅自調(diào)用公司資金的行為，涉及觸犯《刑法》第159條“抽逃出資罪”[3]、第271條“職務(wù)侵占罪”[4]、第272條“挪用資金罪”[5]，如確有該類行為的，建議不論公司或者個人，及時糾正，返還資金，避免因商業(yè)行為而導(dǎo)致個人被追究刑責。

在后續(xù)經(jīng)營過程中，建議公司或員工擬使用公司資金時，充分征詢公司內(nèi)部法務(wù)或外部律師意見，合法合規(guī)使用公司資金，避免被追究民事和刑事雙重責任。

如前所述，各方能夠達成和解方案并順利執(zhí)行，是爭議的最佳解決方式。我們結(jié)合處理過的資金爭議糾紛，列舉以下若干爭議和解方案供參考：

由于一方擅自調(diào)用歸集項目全部富余資金，損害的是各股東對項目資金的對等使用權(quán)，因此，可以考慮調(diào)整為各方按股權(quán)比例、按同等條件調(diào)用項目富余資金，解決資金使用不對等的矛盾。而對于過往已擅自調(diào)用資金的，違約方應(yīng)按照擅自調(diào)用資金的期限酌情計算一定利息支付項目公司，作為其擅調(diào)資金的違約懲罰及對其他股東的彌補。

這類和解方案，適用于各方股東實力相當、均有能力返還各自調(diào)用資金的情形。

如果單方擅自調(diào)用歸集的股東實力較強，后期返還調(diào)用資金的風(fēng)險可控，其他方股東也可考慮項目資金在安全范圍內(nèi)由其繼續(xù)調(diào)用歸集，但該股東應(yīng)向項目公司或其他股東支付不低于市場水平的資金使用利息。當然，對于過往擅自調(diào)用的資金，也應(yīng)酌情計算不低于市場行情的利息，作為其擅調(diào)資金的違約懲罰。

如果調(diào)用或超分資金一方無力一次性返還資金，可以考慮：（1）分期返還，首期先按其可返還的金額返還部分，其他未返還部分約定明確的返還期限，并計算利息，同時提供對應(yīng)的擔保；（2）如果各方有其他合作項目，以其在其他合作項目中可分配的資金（包括本金、收益等）直接返還本項目應(yīng)返還的資金；（3）以物抵債，以其名下尚未銷售的住宅、車位、商業(yè)等評估價值，折抵本項目應(yīng)返還的資金。

綜上所述，合作項目的資金爭議，由于涉及到的是項目的存亡關(guān)鍵，也關(guān)于各股東的核心利益，一旦爆發(fā)則矛盾異常尖銳。但只要合理采用法律和商業(yè)相結(jié)合的方案，悉心梳理，扎實推動，一般能夠得到較好的解決。

本文所述的糾紛處理方式，有大量內(nèi)容涉及法務(wù)、財務(wù)、稅務(wù)處理，限于篇幅所限，未展開細述，建議各房企在處理過程中，充分征詢法務(wù)、財務(wù)、稅務(wù)專業(yè)團隊的意見，將商務(wù)方案轉(zhuǎn)化可受保護、可落地執(zhí)行的訴訟方案、合同協(xié)議和財稅測算，以最大限度的保護好自身的權(quán)益。

監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！?/p>

[2] 《中華人民共和國民法典》第五百八十五條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)?！?/p>

[3]《中華人民共和國刑法》第一百五十九條規(guī)定：“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>

[4] 《中華人民共和國刑法》第二百七十一條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。

國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

[5] 《中華人民共和國刑法》第二百七十二條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大的，處七年以上有期徒刑。

國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰。

有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰?！?/p>