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在房地產調控嚴守“三條紅線”、市場增長緩慢、資金壓力趨大的宏觀背景下，合作開發(fā)糾紛爆發(fā)的風險越來越高。房地產行業(yè)投資金額大、周期長、資金回流慢，在市場銷售疲弱的情況下資金極易斷流，開發(fā)商承擔巨大的資金壓力，因資金投入、使用、退出引發(fā)的矛盾成為合作開發(fā)的雷區(qū)，糾紛頻發(fā)。筆者團隊近來接受了多個關于房地產合作開發(fā)股東資金糾紛的咨詢，涉及標的額高達幾千萬甚至數億。本文分為上下兩篇，從最高院的若干典型案例出發(fā)，研究了房地產合作開發(fā)的常見資金糾紛的類型及其裁判要旨，上篇主要從合作開發(fā)的含義、資金投入的風險進行分析，希望有助于糾紛的解決。前事不忘后事之師，更重要的在合作開發(fā)的“頂層設計”時就盡量避免糾紛的發(fā)生。

三、資金使用過程中的風險

在有的合作開發(fā)的項目中，一方負責拿地一方負責運營，由運營方進行操盤，項目公司資金由操盤方統(tǒng)一調配使用。在資金的使用過程中，容易出現財產混同、侵占項目公司資產等情況，相關主體存在承擔連帶責任的風險。

（一）資金頻繁往來的混同風險

在項目操盤過程中，尤其是操盤方是集團公司的情況下，項目公司資金往往由集團統(tǒng)一調配，會出現大量的資金往來，在資金往來缺乏有效的管理制度、往來不合理、往來沒有交易實質等情況下存在被判定為財產混同、人格混同的風險，如果出現糾紛，集團公司或其關聯方被判決承擔連帶責任的風險極大。

在“山東協同教育信息技術有限公司、田海風民間借貸糾紛案”中[1]，最高院認為該案中項目公司和股東之間存在大量、頻繁的資金往來，資金用途復雜，導致公司財產與股東財產無法進行區(qū)分。協同教育公司與股東之間構成財產混同，公司已經失去了獨立承擔債務的基礎，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益，應當對公司債務承擔連帶責任。

在“上海宏泉集團有限公司與被張小弟等合作開發(fā)房地產合同糾紛案”中[2]，原告股東之一宏泉公司要求張小弟等公司其他股東對天豐置業(yè)公司（項目公司）所欠宏泉公司的9541萬元及利息承擔連帶責任，理由是實際控制人張小弟在操盤過程中將項目公司和其余各股東造成了人格混同，且在明知其違約將要承擔巨大的賠償責任時，在半年內將天豐置業(yè)公司的各子公司全部股權均轉讓給了張小弟，達到掏空天豐置業(yè)公司的目的，損害了宏泉公司的利益。雖然最終法院認為人格混同的證據不充分，原告承擔舉證不能的后果。在房地產合作開發(fā)中，合作方要充分掌握項目公司的資金情況，注意收集和保存相關證據。

（二）資金使用不當存在抽逃出資的風險

《公司法司法解釋（三）》第十二條的規(guī)定，公司成立后，公司、股東或者公司債權人以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由，請求認定該股東抽逃出資的，人民法院應予支持：（一）制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；（二）通過虛構債權債務關系將其出資轉出；（三）利用關聯交易將出資轉出；（四）其他未經法定程序將出資抽回的行為。

根據《公司法》及其相關司法解釋的規(guī)定[3]，公司股東抽逃出資的，一方面要向公司返還出資并支付利息，另一方面要在抽逃出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任；協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任。合作開發(fā)過程中操盤方要依法使用資金，避免被認定為抽逃出資。

1.不合理的資金往來存在抽逃出資的風險

在房地產項目合作開發(fā)實踐中，操盤方集團公司對項目公司資金統(tǒng)一管理比較常見，項目公司的賬上一般不會留存大量現金。為了滿足融資的需要注冊資金需要繳納到一定的數額甚至是全繳，驗資結束之后集團公司根據集團資金使用狀況，將項目公司資金調撥到急需的項目，這樣可以提高資金的使用效率降低成本。但是，這種資金調撥存在抽逃資金的風險。

在最高院“河南希格瑪科技發(fā)展有限公司、義馬煤業(yè)集團股份有限公司合資、合作開發(fā)房地產合同糾紛案”中[4]，濟飛公司系義煤公司和希格瑪公司共同出資設立的項目公司，義煤公司以其內部規(guī)定為由于2013年4月10日和2014年4月23日將項目公司注冊資金中的4500萬元轉走，沒有合同根據和法律依據，法院認定義馬公司上述行為屬于抽逃出資，判決其將抽逃的4500萬元返回濟飛公司。公司股東繳納認繳的出資后，短期內又將大額款項轉出，其應提供證據證明大額轉賬的相應依據以證明其不存在抽逃資金行為的主張。如其提交的相關證據不能排除其存在抽逃資金的行為，則應當承擔舉證不能的法律后果，即認定該股東存在抽逃出資的事實。股東抽逃出資的，對公司債務承擔連帶責任。[5]

2. 向股東提供借款存在抽逃出資的風險

實踐中，有的操盤方以項目公司向股東提供無息或低息借款的方式抽調項目公司的資金，這種方式雖然一定程度上可以避免被認定為資金混同，但是在有些情況下存在被認定成抽逃出資的風險。除股東直接向公司進行借款外，向其關聯方提供借款亦存在相同風險。公司債權人主張股東借款實質構成抽逃出資的，在股東為公司控股股東，借款行為發(fā)生于公司成立之初，金額等于借款人實際出資或占大部分，股東與公司未約定利息、歸還期限、擔保事宜并無法提供還款憑證時，應當認定股東構成抽逃出資。

在“恒昇（常州）新材料科技有限公司與蕪湖經濟技術開發(fā)區(qū)建設投資公司、蕪湖真空科技有限公司等買賣合同糾紛案”中[6]，真空科技公司于2012年10月31日成立，注冊資本5000萬元。真空科技公司與承泰淇公司存在大量資金往來，2012年11月14日、2013年3月29日，真空科技公司分別向承泰淇公司轉入2000萬元、1150萬元。承泰淇公司為真空科技公司的控股股東，其取得真空科技公司2000萬元財產處于公司成立之初，且金額基本等于其實際出資或占大部分，雙方并未約定利息及歸還期限，也未有擔保，雖審計報告中明確為借款或欠款，但未見承泰淇公司的歸還憑證，也未見真空科技公司明確記載為歸還借款的記賬憑證，綜上，應認定該2000萬元系承泰淇公司抽逃出資。

項目公司和股東之間合法、合理的商業(yè)活動并非都是抽逃資金，判斷是否抽逃出資存在形式要件和實質要件。在“北京昌鑫建設投資有限公司等與北京弘大汽車空調散熱器有限公司糾紛按”中[7]，最高院認為該案不存在抽逃出資的情況，推翻了原審判決，判斷依據在于：第一，股東的債權存在時間早于增資時間。第二，未損害弘大公司及相關權利人的合法權益。法律之所以禁止抽逃出資行為，是因為該行為非法減少了公司的責任財產，降低了公司的償債能力，不僅損害了公司與其他股東的權益，更損害了公司債權人等相關權利人的權益。第三，《公司法司法解釋（三）》第十二條具體規(guī)定了抽逃出資的構成要件，該條文規(guī)定的要件有兩個，一個是形式要件，具體表現為該條羅列的“將出資款轉入公司賬戶驗資后又轉出”、“通過虛構債權債務關系將其出資轉出”等各種具體情形。另一個是實質要件，即“損害公司權益”。因此，法院認定該案雖然符合了抽逃出資的形式要件，但是不符合實質要件，所以不構成抽逃出資。

對于是抽逃出資還是股東借款，可以從以下幾個方面判斷：（1）金額，股東取得公司財產和實繳注冊資本相同或占出資大部分的，抽逃出資的概率高，反之為借款概率高;（2）程序，股東取得公司財產無內部決策程序流程的，抽逃出資概率高，反之借款概率高;（3）行為發(fā)生時點，股東取得公司財產在公司設立之初的，抽逃出資概率高，股東在公司成立后很久才取得的，借款概率高。除此之外，還可以從是否存在利息、還款期限、是否存在擔保、會計處理方式等方面進行判斷。

四、資金退出的風險

（一）階段性合作項目中途退出的風險

房地產項目開發(fā)時間長，合作開發(fā)過程中有的合作方基于各種原因退出合作項目，有的項目合作各方進行的就是整體項目中的某一階段的合作開發(fā)，合作完成后有的合作方即退出項目公司。在中途退出的項目中，如果在合作過程中如果資金往來存在抽逃出資的情況，退出后仍有可能承擔連帶責任。

在最高院（2019）最高法民申2192號中，項目公司股東之一A在2013年將項目公司的90%的股權轉給給B,一年后B將這90%股權轉讓給了C，C操盤經營過程中由于經營不善無法償還到期欠款項目公司被訴，執(zhí)行過程中原告申請法院增加A為被執(zhí)行人，理由是A曾抽逃出資。法院審理認為，股東A在操盤期間項目公司實繳注冊資本驗資完成后該筆資金以往來款名義轉入其關聯公司D中，隨后又轉回A的賬戶內。法院認為，被告提供的證據無法證明上述資金往來的合理性，公司股東抽逃出資后，其與公司之間存在的資金往來行為，并無補足出資的意思表示，不能認定為補足注冊資本。同時，公司股東為公司承擔債務，如無特別約定的，也并不直接產生股東補繳出資的法律后果。

合作開發(fā)項目中各方不僅在合作期間要遵守相關法律的規(guī)定，避免資金往來被認定為抽逃注冊資金；在退出項目時，要對操盤期間的資金活動進行合規(guī)性檢查，如若發(fā)現相關風險應及時補救。在退出時，還應當對和受讓方就相關問題進行約定，以避免由于受讓方的經營行為導致退出方受到損失，而且損失后無處追償。

（二）項目清盤時債務償還順序

合作開發(fā)的項目并非都一帆風順，也有經營不善破產清盤。在項目公司破產清算時，應當以項目公司財產依法償還債務。根據“深石原則”，公司在清算或重整時，控股股東對公司的債權，應次于公司的其他債權受償，這一原則在1978年被納入《破產改革法案》?！吧钍瓌t”強調控股股東的不公平行為及對其他債權人的損害，并非所有控股股東的債務都屬于次級債，只有基于公平和正義的考慮，且認為控股股東不公平行為（有意逃債）時才能作此認定。

最高院在闡述“沙港公司訴開天公司執(zhí)行分配方案異議案”[8]闡述典型意義時引用了“深石原則”，“…我國法律尚未明確規(guī)定，而美國歷史上深石案所確立的衡平居次原則對本案的處理具有一定的借鑒意義。在該類案件的審判實踐中，若允許出資不實的問題股東就其對公司的債權與外部債權人處于同等受償順位，既會導致對公司外部債權人不公平的結果，也與公司法對于出資不實股東課以的法律責任相悖。”

在合作項目破產清盤時，股東對項目公司的投入如果是往來款，往來款不屬于項目公司資產，應當返還給股東。但是如果股東對項目公司的投入是股東借款，根據上述裁判規(guī)則，對于股東借款，尤其是注冊資本未全額實繳或股東對公司破產有過錯的情況下，其償還順序存在劣后于普通債權人的風險。

五、幾點建議

在資金投入端，合作各方應約定好資金投入的方式，同時也要對合作方的資信和資金能力進行調查。在合作各方對項目公司的資金投入中，要明確投入資金的性質，合作方內部及項目公司均應保留股東會或董事會關于投入資金性質的會議記錄，合作各方應當以書面對資金性質進行確定。資金投入后，項目公司財務應當依據會計準則準確記錄。

在資金使用端，要建立健全資金使用制度，避免資金在項目公司和股東之間不合理的往來，進行借款等行為時要依法進行。首先，要建立項目公司的資金管理制度，避免操盤方利用自身的控制地方損害項目個的利益。其次，應盡量避免未經決策程序或未完善相關借款合同、減資手續(xù)時隨意使用項目公司資金去“償還”股東投入，股東與公司在進行資金往來的過程中，應當規(guī)范地使用交易賬戶，保存好相關交易記錄，有關債權債務證明等，避免因交易外觀類似于法律所列舉的抽逃出資的行為，而被誤認為抽逃出資，從而承擔相應的法律責任。股東與公司之間存在債務，應當及時償還，且償還應當以合法的方式進行。

在資金退出端，合作方要避免采取股東借款、直接抽調資金等方式退出，更不能采取通過關聯方往來的方式進行所謂的分成、歸還股東借款等進行資金退出，要依法采取股東分紅、股權轉讓、減資等方式退出。在退出時對土增稅等稅務事宜要做出妥善安排，符合稅務方面的法律法規(guī)。償還股東借款中，要注意還款資金來源，對于特定用途的款項不能隨意挪用；利用關聯方進行還款，應簽署相關協議。在階段性合作開發(fā)的項目中，退出方要尤其關注退出后項目繼續(xù)開發(fā)可能存在的債務風險，退出時做好審計工作，確認是否存在抽逃出資的風險以及項目公司是否存在負債、稅務合規(guī)等風險，并在協議中做好相關安排。

參考文獻

[1]（2017）最高法民申2646號。

[2]（2017）最高法民申2889號。

[3]《公司法》第二十條，《公司法司法解釋三》第十四條。

[4]（2019）最高法民終1968號。

[5]（2019）最高法民申1156號。

[6]（2018）蘇04民終4460號。

[7]最高院(2014)執(zhí)申字第9號。

[8]最高人民法院第四批典型案例。