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2021年1月1日，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（下稱“新司法解釋”）開始施行，自此，我國建設(shè)工程領(lǐng)域進(jìn)入《新司法解釋》時(shí)代，其將會(huì)對(duì)我國未來十多年的工程項(xiàng)目（含國際工程項(xiàng)目）的業(yè)務(wù)開展、招標(biāo)投標(biāo)、簽約、履約、項(xiàng)目管理及爭(zhēng)議解決等產(chǎn)生巨大的深遠(yuǎn)影響。

筆者以為，一部新的司法解釋的誕生，不是為了催生出更多的爭(zhēng)議與糾紛，而應(yīng)是為了更好地促進(jìn)整個(gè)行業(yè)的長期的良性循環(huán)發(fā)展，即，“訟”非吾之目的，而“無訟”方為吾之根本。同時(shí)，筆者注意到，目前我國鮮有律師同行能夠站在工程項(xiàng)目管理，尤其是國際工程項(xiàng)目的承包、實(shí)施與管理的角度，全面逐條地深入解讀這部建設(shè)工程領(lǐng)域最為重要的司法解釋?；诖耍P者站在我國工程企業(yè)的角度，從國內(nèi)工程法律實(shí)務(wù)與國際工程法律實(shí)務(wù)兩個(gè)不同的法律實(shí)務(wù)領(lǐng)域，全面逐條精解《新司法解釋》的所有條文，尤其是針對(duì)《新司法解釋》可能會(huì)對(duì)我國工程企業(yè)在國內(nèi)工程項(xiàng)目以及國際工程項(xiàng)目中的項(xiàng)目管理所產(chǎn)生的影響，提出自己的相關(guān)建議，以饗讀者。

為便于閱讀，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號(hào)）以下簡(jiǎn)稱“原司法解釋一”；而《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋[2018]20號(hào)）以下簡(jiǎn)稱“原司法解釋二”。在下文中，李律師將按《新司法解釋》的條文順序進(jìn)行解讀。

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）

為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依法保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，促進(jìn)建筑市場(chǎng)健康發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國民事訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，制定本解釋。

解讀：

第一，《新司法解釋》開宗明義即明確了其適用范圍為建設(shè)工程施工合同糾紛。

第二，工程總承包項(xiàng)目，是否適用或部分適用《新司法解釋》，并未明確，故，將來在司法實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)議。因此，從工程項(xiàng)目全過程法律風(fēng)險(xiǎn)防控的角度，工程企業(yè)在工程總承包項(xiàng)目的投標(biāo)、簽約、履約、項(xiàng)目管理以及爭(zhēng)議解決的整個(gè)過程中，一方面，應(yīng)盡可能地考慮到《新司法解釋》的相關(guān)具體規(guī)定的有利與不利因素；另一方面，還應(yīng)準(zhǔn)確理解工程總承包項(xiàng)目與施工總承包項(xiàng)目兩者之間的區(qū)別，尤其是不應(yīng)將工程總承包項(xiàng)目當(dāng)作施工總承包項(xiàng)目進(jìn)行管理，這種嚴(yán)重錯(cuò)誤的做法無論是在國內(nèi)工程項(xiàng)目還是在國際工程項(xiàng)目中，都普遍地存在。

第三，由于EPC模式長期以來在我國并未得到真正意義上的發(fā)展，而國內(nèi)正大力推行的工程總承包項(xiàng)目，并非是國際上通行的EPC項(xiàng)目（詳見李律師后續(xù)文章解讀），所以，這就造成了我國工程企業(yè)普遍缺乏對(duì)EPC項(xiàng)目的準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)與深入理解，還是習(xí)慣以國內(nèi)的施工總承包項(xiàng)目中積累的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，尤其是僅針對(duì)我國施工合同糾紛的法律規(guī)則所積累的國內(nèi)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用到EPC國際工程項(xiàng)目的投標(biāo)、簽約、履約與項(xiàng)目管理等過程中，從而造成我國工程企業(yè)在EPC國際工程項(xiàng)目的投標(biāo)、簽約、履約與項(xiàng)目管理等過程中，出現(xiàn)重大法律風(fēng)險(xiǎn)判斷遺漏、錯(cuò)誤、誤解以及嚴(yán)重違約等不利情況。

第四， 我國以往的施工合同糾紛的司法解釋以及《新司法解釋》，大多數(shù)法律規(guī)則均帶有明顯的我國特殊國情背景下的復(fù)雜因素，所以，我國工程企業(yè)在參與國際工程項(xiàng)目承包的全過程中，應(yīng)盡可能地避免受其影響，應(yīng)把所需要遵守的規(guī)則以及權(quán)利義務(wù)的來源，重點(diǎn)放在具體的合同約定上。

第一條   建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。

解讀：

第一，本條結(jié)合了《原司法解釋一》第1條與第4條的規(guī)定，主要變化在以下兩個(gè)方面：一是民法典第153條第1款將導(dǎo)致合同無效的法律形式的范圍限定在全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，但沒有明確吸納效力性強(qiáng)制規(guī)定的概念；二是將“收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”的規(guī)定刪除。

第二，本條之所以將“收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”的規(guī)定刪除，一方面是為了符合民法典第179條的規(guī)定；另一方面是因?yàn)樵撀殭?quán)已明確由行政主管部門行使。

第三，本條規(guī)定了五種導(dǎo)致合同無效的情形。需要特別注意兩點(diǎn)，一是中標(biāo)無效導(dǎo)致合同無效的，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，還可細(xì)分為若干種情形；二是第2款“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”的合同效力問題的認(rèn)定，目前在司法實(shí)踐中存在一定的爭(zhēng)議，主要體現(xiàn)在對(duì)于發(fā)包人參與的掛靠情形認(rèn)定合同無效，但對(duì)于發(fā)包人沒有參與的掛靠情形是否也應(yīng)認(rèn)定合同無效，存在分歧。

第四，特別提示我國工程企業(yè)及實(shí)際施工人，在《新司法解釋》規(guī)定下的合同無效，已不再像此前的司法解釋中出現(xiàn)的合同無效承包人反而獲得更多利益，或與合同有效無異的權(quán)利義務(wù)一邊倒的情況，即合同無效將可能會(huì)給承包人造成不利。所以，我國工程企業(yè)應(yīng)盡可能避免出現(xiàn)合同無效的情況，而在合同無效的情況下，應(yīng)特別重視項(xiàng)目履約與項(xiàng)目管理的全過程法律風(fēng)險(xiǎn)防控工作。

第五，特別提示我國工程企業(yè)，應(yīng)避免受我國國內(nèi)司法實(shí)踐中長期以來合同無效承包人反而受益的影響，在國際工程項(xiàng)目承包的過程中應(yīng)特別關(guān)注合同效力問題的法律風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樵趪H工程項(xiàng)目中一旦出現(xiàn)合同無效的情況，對(duì)我國工程企業(yè)將可能會(huì)造成根本性的法律風(fēng)險(xiǎn)，極端情況下甚至可能會(huì)造成血本無歸的情況，這是由我國國內(nèi)訴訟仲裁與國際工程仲裁所面對(duì)的法律風(fēng)險(xiǎn)不同所造成的。

第六，考慮到我國正大力推行工程總承包項(xiàng)目，而自《工程總承包管理辦法》施行后，要求工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)，這就給從事工程總承包業(yè)務(wù)的設(shè)計(jì)單位造成不利影響，而據(jù)李律師以往經(jīng)驗(yàn)，實(shí)務(wù)中通過聯(lián)合體的方式實(shí)施工程總承包項(xiàng)目，無論是在溝通、配合、協(xié)調(diào)還是其他方面，均可能會(huì)存在比較大的困難或障礙，所以，以設(shè)計(jì)單位牽頭的工程總承包項(xiàng)目，設(shè)計(jì)單位務(wù)必要重視簽約、履約與項(xiàng)目管理等全過程法律風(fēng)險(xiǎn)的防范工作，以避免遭受重大損失。

第二條   招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈(zèng)財(cái)物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第1條的規(guī)定保持一致。

第二，當(dāng)發(fā)生“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”不一致時(shí)，中標(biāo)合同的效力優(yōu)先于實(shí)際履行的合同的效力，但前提是中標(biāo)合同有效。

第三，實(shí)務(wù)中關(guān)于變更付款方式或付款期限的約定，是否屬于“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的變更，可能會(huì)存在比較大的爭(zhēng)議。李律師認(rèn)為，在理解該問題時(shí)，可以從變更付款方式或付款期限給當(dāng)事人在財(cái)務(wù)上等實(shí)體權(quán)益造成的影響程度加以判斷，而不能一概而論。

第四，本條所規(guī)定的工程范圍不一致，可能會(huì)發(fā)生在承包人由僅負(fù)責(zé)施工調(diào)整為負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)與施工等特殊情況，在此情況下，工程企業(yè)應(yīng)單獨(dú)簽訂設(shè)計(jì)合同并應(yīng)明確合同性質(zhì)為非工程總承包項(xiàng)目。

第五，在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)在與業(yè)主對(duì)原合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更時(shí)，務(wù)必要重視變更后的協(xié)議的效力問題，尤其是涉及我國工程企業(yè)重大權(quán)利義務(wù)的相關(guān)事項(xiàng)，比如工程范圍的變更、價(jià)款與工期的調(diào)整等，務(wù)必要通過規(guī)范而專業(yè)的書面協(xié)議予以約定。

第三條   當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。

發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第2條的規(guī)定保持一致。

第二，本條將發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的合同效力補(bǔ)正的時(shí)間點(diǎn)設(shè)置為“起訴前”。

第三，如上述，工程總承包項(xiàng)目是否適用或部分適用《新司法解釋》？如適用，則是否可依據(jù)本條認(rèn)定實(shí)務(wù)中可能會(huì)存在的起訴前未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的工程總承包項(xiàng)目的合同無效？還有待觀察后續(xù)的司法實(shí)踐。所以，工程企業(yè)在承接工程總承包項(xiàng)目時(shí)，務(wù)必要重視發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)所可能帶來的合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第四，在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)必務(wù)要重視業(yè)主提出的由承包人負(fù)責(zé)辦理相關(guān)規(guī)劃手續(xù)及證件許可等要求，如不得不接受的，則應(yīng)重視對(duì)由此可能會(huì)造成的工期責(zé)任的談判與相關(guān)約定。

第四條   承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，人民法院不予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋一》的第5條規(guī)定保持一致。

第二，本條將承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力補(bǔ)正的時(shí)間點(diǎn)設(shè)置為“竣工前”，不同于上述第三條規(guī)定的“起訴前”，主要是因?yàn)槌劫Y質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承接工程項(xiàng)目，涉及承包人的履約能力問題，而非工程項(xiàng)目的合法性問題，所以，在允許合同效力補(bǔ)正的前提下，將該時(shí)間點(diǎn)設(shè)置為竣工前，相對(duì)比較合理。

第三，對(duì)于存在本條規(guī)定情形的工程企業(yè)，應(yīng)爭(zhēng)取在竣工前取得相應(yīng)的資質(zhì)許可，尤其需要注意的是，在《新司法解釋》規(guī)定下的將來的無效合同處理的司法實(shí)踐，已很難再出現(xiàn)像過去的承包人優(yōu)勢(shì)一邊倒的情況，所以，在合同存在無效情形的情況下，工程企業(yè)應(yīng)更加重視工程項(xiàng)目的全過程管理與法律風(fēng)險(xiǎn)防控的相關(guān)工作。

第四，在國際工程項(xiàng)目中，尤其是重大風(fēng)險(xiǎn)履約項(xiàng)目，李律師特別建議，我國工程企業(yè)應(yīng)定期審查與評(píng)估可能存在的項(xiàng)目合同無效以及重大簽約、履約瑕疵的法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)及時(shí)在項(xiàng)目管理的過程中進(jìn)行相應(yīng)的專業(yè)化的補(bǔ)救，以避免將這些致命的法律問題拖到難于挽回的爭(zhēng)議解決階段。

第六條   建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對(duì)方過錯(cuò)、損失大小、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯(cuò)程度、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第3條的規(guī)定保持一致。

第二，自《原司法解釋一》問世到《原司法解釋二》的施行，整整十多年的時(shí)間里，發(fā)包人在與承包人糾紛的博弈過程中，完全處于絕對(duì)的劣勢(shì)，這是因?yàn)槿嗣穹ㄔ涸谶m用《原司法解釋一》在處理承包人的主張時(shí)，事實(shí)上將無效合同當(dāng)成有效合同處理，甚至是讓承包人因?yàn)楹贤瑹o效反而獲得更多的利益；而在處理發(fā)包人的主張時(shí)，則堅(jiān)持合同無效的處理原則，典型的例子是合同無效，發(fā)包人無法依據(jù)合同約定向承包人索賠其工期延誤等責(zé)任，這就造成了在我國法庭上經(jīng)常出現(xiàn)承包人積極主張合同無效的情況。

第三，《原司法解釋二》第3條針對(duì)《原司法解釋一》所造成的上述問題，進(jìn)行了一定程度上的調(diào)整，力圖盡可能地平衡發(fā)包人與承包人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以，我國工程企業(yè)在《原司法解釋二》出臺(tái)，尤其是進(jìn)入《新司法解釋》時(shí)代后，務(wù)必要轉(zhuǎn)變以往的工程項(xiàng)目管理理念，真正地重視工程項(xiàng)目管理人才的培養(yǎng)與工程項(xiàng)目的全過程管理與法律風(fēng)險(xiǎn)防控的工作。

第四，本條規(guī)定以賠償實(shí)際損失為基本原則，除了在第一款明確規(guī)定了相應(yīng)的舉證責(zé)任與范圍外，還在第二款明確規(guī)定了在損失無法確定時(shí)的“參照依據(jù)”，這為將來的工程糾紛中發(fā)包人向承包人主張過錯(cuò)責(zé)任提供了比較大的可能性與足夠的空間。

第五，雖然《新司法解釋》在處理無效合同時(shí)，已對(duì)以往出現(xiàn)的發(fā)包人在與承包人糾紛博弈的過程中處于絕對(duì)劣勢(shì)的極其不合理的情況，進(jìn)行了一定程度上的調(diào)整，但是，實(shí)質(zhì)上也是間接地承認(rèn)了我國在處理合同無效情況下的承包人主張時(shí)，是按有效合同處理的，這就造成了我國工程企業(yè)在承接國內(nèi)的工程項(xiàng)目時(shí)，壓根就體會(huì)不到國際工程項(xiàng)目中合同無效所可能帶來的致命的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第六，基于上述，李律師提示，已走出國門或?qū)⒆叱鰢T參與國際工程競(jìng)爭(zhēng)的我國工程企業(yè)，務(wù)必要了解我國司法解釋為了照顧農(nóng)民工利益，對(duì)無效合同處理所做出的上述特殊安排，在承接與管理國際工程項(xiàng)目時(shí)，務(wù)必要重視合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第八條   當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程開工日期有爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：

（一）開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時(shí)間為開工日期；因承包人原因?qū)е麻_工時(shí)間推遲的，以開工通知載明的時(shí)間為開工日期。

（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工時(shí)間為開工日期。

（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報(bào)告、合同、施工許可證、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告或者竣工驗(yàn)收備案表等載明的時(shí)間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實(shí)，認(rèn)定開工日期。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第5條的規(guī)定保持一致。

第二，本條規(guī)定雖邏輯縝密，有利于解決司法實(shí)踐中復(fù)雜的開工日期的認(rèn)定問題，但李律師認(rèn)為，其完全脫離了當(dāng)事人的意思自治與自由約定，對(duì)開工日期的認(rèn)定創(chuàng)設(shè)了一條新的規(guī)則，即傾向?qū)㈤_工日期認(rèn)定為一種實(shí)際行為，而不是一種合同約定。

第三，根據(jù)建設(shè)工程領(lǐng)域的相關(guān)立法規(guī)定，“開工條件”可理解為以下幾個(gè)方面：

1.文件審批方面：

（1）施工圖經(jīng)過審核并加蓋審圖章；另外，建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位進(jìn)行會(huì)審、交底，圖紙會(huì)審紀(jì)錄已經(jīng)由有關(guān)單位會(huì)簽、蓋章，并發(fā)給有關(guān)單位；

（2）合同或協(xié)議已經(jīng)簽訂(雖然建筑法中未明確規(guī)定，但辦理開工許可證時(shí)必須具有合同文件)；

（3）建筑工程施工許可證已經(jīng)辦理、領(lǐng)?。?/p>

（4）三材指標(biāo)或?qū)嵨镆呀?jīng)落實(shí)；

（5）施工組織設(shè)計(jì)(或施工方案)已經(jīng)編制，并經(jīng)批準(zhǔn)；

（6）施工圖預(yù)算已經(jīng)編制和審定，施工資金已經(jīng)準(zhǔn)備完善；

2.工作場(chǎng)地與設(shè)施方面：

（1）臨時(shí)設(shè)施、工棚、施工道路、施工用水、施工用電，已基本完成；

（2）塔吊、模板、鋼筋加工機(jī)器等設(shè)備基本上已備齊；

（3）工程定位測(cè)量已具備條件；

（4）其他條件：材料、成品、半成品和工藝設(shè)備等能滿足連續(xù)施工要求。臨時(shí)設(shè)施能滿足施工和生活的需要；施工機(jī)械經(jīng)過檢修能保證正常運(yùn)轉(zhuǎn)；勞動(dòng)力已調(diào)集能滿足施工需要，安全消防設(shè)備已經(jīng)備齊等。

第四，以上第三點(diǎn)提到的“開工條件”，在司法實(shí)踐中是否需要全部具備，李律師認(rèn)為并不一定，至于其中那一些是必備條件，則有待觀察后續(xù)司法實(shí)踐。

第五，關(guān)于本條規(guī)定，應(yīng)引起工程企業(yè)的特別重視，可以說其是我國十多年來十分罕見地對(duì)承包人做出的明顯不利的法律規(guī)定，其完全有可能會(huì)導(dǎo)致工程企業(yè)面臨巨大的工期違約風(fēng)險(xiǎn)。所以，李律師建議，工程企業(yè)在不得不提前進(jìn)場(chǎng)的情況下，應(yīng)委托專業(yè)律師起草開工條件未具備的函件并發(fā)送給業(yè)主。

第六，在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)應(yīng)特別重視開工日期的合同約定，如約定的開工日期與實(shí)際履約的情況不符，并對(duì)我國工程企業(yè)產(chǎn)生不利的，則應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)合同約定，及時(shí)向業(yè)主（和/或工程師）提出工期索賠，以盡可能避免造成后期履約或爭(zhēng)議解決時(shí)的被動(dòng)局面。

第九條   當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋一》第14條的規(guī)定保持一致。

第二，本條與第八條關(guān)于“開工日期”的認(rèn)定規(guī)則基本一致，即我國司法解釋有脫離合同約定而另行創(chuàng)設(shè)一條新的認(rèn)定竣工日期的規(guī)則之嫌。

第三，對(duì)于國內(nèi)工程項(xiàng)目而言，我國工程企業(yè)應(yīng)注意保存提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的相關(guān)書面記錄。

第四，對(duì)于國際工程項(xiàng)目而言，我國工程企業(yè)務(wù)必要重視“國際工程項(xiàng)目的竣工（和/或移交）條件與程序等相關(guān)約定”，而不能以是項(xiàng)目所在國的工程習(xí)慣或國內(nèi)工程習(xí)慣履約，因?yàn)閲H工程項(xiàng)目的爭(zhēng)議解決往往約定了國際仲裁，而國際仲裁又往往以合同的約定為準(zhǔn)。所以，如我國工程企業(yè)不嚴(yán)格按照合同約定履約，在國際仲裁的爭(zhēng)議解決中就極有可能會(huì)被業(yè)主抓住機(jī)會(huì)進(jìn)行反制的重大風(fēng)險(xiǎn)。

第五，在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)應(yīng)避免受我國司法解釋本條第3款的“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”的規(guī)定的影響，因?yàn)閲H工程項(xiàng)目所在國的法律極有可能沒有該規(guī)定或類似規(guī)定，所以，在國際工程項(xiàng)目中應(yīng)盡可能做好簽約的工作并以合同約定為準(zhǔn)。

第十條   當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請(qǐng)過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第6條的規(guī)定保持一致。

第二，本條雖確立了承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的法律規(guī)則，但同時(shí)也賦予了承包人比較寬松的工期索賠條件，所以，本條規(guī)定可理解為：一方面，以此懲罰承包人未按約定期限提起工期索賠的行為；另一面，則以此鼓勵(lì)承包人積極做好項(xiàng)目管理，及時(shí)（未必是嚴(yán)格按合同約定）向業(yè)主提出工期索賠。

第三，在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)應(yīng)避免受本條規(guī)定的影響，應(yīng)嚴(yán)格按照合同約定的期限、條件及程序等提起工期索賠，例如，合同約定向工程師提起索賠的，則不能僅向業(yè)主提起索賠，因?yàn)椴环虾贤s定的索賠程序。未嚴(yán)格按照合同約定的期限、條件及程序等提起索賠，是我國工程企業(yè)普遍存在的嚴(yán)重履約問題，應(yīng)引起高度重視。

第十三條   發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任：

（一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷；

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；

（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋一》第12條的規(guī)定保持一致。

第二，我國工程企業(yè)應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注本條的兩點(diǎn)，一是發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程所造成的建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的過錯(cuò)責(zé)任；二是承包人的過錯(cuò)的具體情形。

第三，在國內(nèi)的工程項(xiàng)目中，總承包單位應(yīng)側(cè)重對(duì)指定分包人所造成的工期、質(zhì)量、價(jià)款、安全等問題及時(shí)通過書面函件的方式向業(yè)主提出權(quán)利主張，并固定有利事實(shí)；而在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)尤其是要避免受本條規(guī)定的影響，重視指定分包人的合同文本的起草與重要約定，并對(duì)業(yè)主指定分包人不具備相應(yīng)的履約條件或資質(zhì)等問題及時(shí)提出書面異議。

第四，關(guān)于承包人存在過錯(cuò)情形，可以從兩個(gè)方面考慮，一是合同具體約定；二是注意義務(wù)。例如，在施工總承包模式下，作為一名經(jīng)驗(yàn)豐富的承包人，對(duì)于業(yè)主提供的有明顯缺陷的設(shè)計(jì)文件等負(fù)有一定的審查與提示義務(wù)，如承包人未能盡到該義務(wù)，則可能會(huì)被認(rèn)定為存在過錯(cuò)，并進(jìn)而承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

第十四條   建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋一》第13條的規(guī)定基本保持一致。

第二，本條所規(guī)定的“發(fā)包人擅自使用”，不能機(jī)械地進(jìn)行理解，工程企業(yè)應(yīng)在發(fā)生發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的建設(shè)工程時(shí)，及時(shí)通過書面等能夠證明的方式固定有利事實(shí)。

第三，工程企業(yè)應(yīng)注意，在質(zhì)量保修期限內(nèi)，發(fā)包人仍應(yīng)有權(quán)要求承包人對(duì)承包人的原因所造成的工程質(zhì)量缺陷進(jìn)行修復(fù)等工作。

第四，在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)應(yīng)尤其重視合同的具體約定，不能以國內(nèi)的司法解釋的規(guī)定去判斷國際工程項(xiàng)目中的業(yè)主“擅自使用”的法律后果。我國工程企業(yè)應(yīng)特別重視就業(yè)主提前使用部分工程的情形的工期問題與質(zhì)量問題，盡可能提前與業(yè)主達(dá)成專門的書面協(xié)議，以避免后期因?yàn)楣こ虄r(jià)款結(jié)算等發(fā)生糾紛而陷入被動(dòng)。

第十九條   當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。

因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，依照民法典第五百七十七條 規(guī)定處理。

解讀：

第一， 本條第1款、第2款與《原司法解釋一》第16條的第1款、第2款保持一致，但對(duì)第3款進(jìn)行了修改，即，施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，承包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第二， 在國內(nèi)工程項(xiàng)目中，因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，我國司法解釋明確規(guī)定了可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款，該條規(guī)定是比較有利于保護(hù)工程企業(yè)的利益的，但是，也正是有該條及不少類似于該條的法律規(guī)定，無形中降低了我國工程企業(yè)的項(xiàng)目管理要求以及爭(zhēng)議解決所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)?；诖?，李律師特此提示，我國工程企業(yè)在國際工程項(xiàng)目的實(shí)施與管理的整個(gè)過程中，應(yīng)避免受我國法律規(guī)定的影響，重視國際工程項(xiàng)目的簽約、履約與項(xiàng)目管理等全過程法律風(fēng)險(xiǎn)防控的相關(guān)工作。

第三， 本條第2款繼承了《原司法解釋一》第2款的規(guī)定，但是，《原司法解釋一》制定于2004年，其規(guī)定是有比較特殊時(shí)代背景的，比如，政府發(fā)布計(jì)價(jià)方式或計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是上世紀(jì)的老做法；定額的主要作用是便于界定人、材、機(jī)、管理費(fèi)、措施費(fèi)、規(guī)費(fèi)等的消耗量與取費(fèi)系數(shù)；而工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范主要是為了統(tǒng)一工程量清單計(jì)價(jià)的情況下的工程計(jì)量與計(jì)價(jià)規(guī)則，等等，這些都難于直接解決工程價(jià)款的結(jié)算問題，所以，因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程價(jià)款不能協(xié)商一致的問題，將來在我國司法實(shí)踐中，可能會(huì)存在比較大的爭(zhēng)議，應(yīng)引起工程企業(yè)的重視。

第二十條   當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋一》第19條的規(guī)定保持一致。

第二，承包人能夠提供證據(jù)證明發(fā)包人同意其施工，是計(jì)算工程量價(jià)款的前提，而這些證據(jù)中最主要的就是雙方所簽訂的合同文件。對(duì)于合同約定范圍之外的新增工程量或設(shè)計(jì)變更，承包人應(yīng)先取得發(fā)包人書面指令后才能實(shí)施，如因特殊情況未能取得書面指令就已實(shí)施的，應(yīng)及時(shí)在約定期限或合理期限內(nèi)通過書面的方式向發(fā)包人索取。

第三，在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)應(yīng)特別注意以下兩點(diǎn)：

一是如合同明確約定向工程師提出索賠的，例如，F(xiàn)IDIC1999紅皮書第20.1款承包商的索賠的約定，就不能僅向業(yè)主提出，因?yàn)檫@樣會(huì)違反了合同約定的索賠程序；

二是即使就新增工程量或設(shè)計(jì)變更等與業(yè)主達(dá)成了書面補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要等，我國工程企業(yè)仍應(yīng)特別關(guān)注這些書面文件的效力問題的法律風(fēng)險(xiǎn)

第二十二條   當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第10條的規(guī)定保持一致。

第二，工程企業(yè)應(yīng)注意，本條規(guī)定內(nèi)容是《原司法解釋二》的新規(guī)定，由于其施行時(shí)間尚短，難于判斷其具體的司法實(shí)踐效果，但是，李律師認(rèn)為，本條規(guī)定將會(huì)在未來的司法實(shí)踐中對(duì)承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響。

第三，李律師認(rèn)為，中標(biāo)合同有效，是適用本條規(guī)定的前提。

第四，李律師認(rèn)為，本條規(guī)定反映出我國國內(nèi)的工程實(shí)務(wù)與司法實(shí)踐的現(xiàn)狀及問題。在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)應(yīng)盡可能避免受本條規(guī)定的影響，因?yàn)樵趪H上，大多數(shù)國家還是以自由貿(mào)易、合約至上為基本理念的，所以，合同的約定非常的重要，尤其是約定的爭(zhēng)議解決方式為國際仲裁的情況下，故，我國工程企業(yè)不能輕易地以違反公平合理原則為由去代替合同的明確約定。

第二十四條   當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。

實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請(qǐng)求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。

解讀：

第一， 本條與《原司法解釋二》第11條的規(guī)定的主要變化為將“參照結(jié)算”，修改為“參照折價(jià)補(bǔ)償”。

第二， 有觀點(diǎn)認(rèn)為，司法解釋將“參照結(jié)算”修改為“參照折價(jià)補(bǔ)償”，主要是為了區(qū)分有效合同與無效合同的處理不同，但李律師認(rèn)為，實(shí)質(zhì)上是我國間接地承認(rèn)了（或者說是不再否認(rèn)）無效的建設(shè)工程施工合同按有效的建設(shè)工程施工合同處理，只要建設(shè)工程質(zhì)量合格。

第三， 修改為“參照折價(jià)補(bǔ)償”，是否會(huì)對(duì)無效合同項(xiàng)下承包人能夠獲得的工程價(jià)款的數(shù)額有影響，不少觀點(diǎn)認(rèn)為，無影響；但是，李律師認(rèn)為，一方面還有待觀察后續(xù)的司法實(shí)踐，另一方面，以往的承包人因?yàn)闊o效合同反而獲得更高的額外利益的可能性大大地降低了，這是工程企業(yè)應(yīng)特別注意的。

第四，對(duì)于承包人的權(quán)利主張，我國長期以來是將無效合同按有效合同處理的，甚至是在無效合同項(xiàng)下承包人還可以獲得更多的額外利益，這是由我國特殊的國情造成的——保護(hù)農(nóng)民工的利益。但是，在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)應(yīng)特別重視合同的效力風(fēng)險(xiǎn)，以避免造成血本無歸的情況。

第二十八條   當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋一》第22條的規(guī)定保持一致。

第二，關(guān)于本條規(guī)定，工程企業(yè)尤其是要重視未完工程的固定價(jià)如何結(jié)算工程價(jià)款的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第三，在我國，事實(shí)上是不存在絕對(duì)的固定價(jià)的，因?yàn)樗痉▽?shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)一些所謂的“合理”理由推翻合同關(guān)于固定價(jià)的約定，比如，嚴(yán)重違反公平合理原則等。而在國際工程項(xiàng)目中，尤其是約定了國際仲裁或以契約至上的項(xiàng)目所在國，我國工程企業(yè)應(yīng)特別注意避免受國內(nèi)司法實(shí)踐的影響，充分評(píng)估固定價(jià)類型合同的法律風(fēng)險(xiǎn)以及合同的具體約定，因?yàn)樵趪H仲裁中，幾乎是無法推翻合同的有效約定的。

第二十九條   當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對(duì)建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第12條的規(guī)定保持一致。

第二，關(guān)于本條規(guī)定，工程企業(yè)應(yīng)努力做好過程結(jié)算；而對(duì)于要求按政府審計(jì)結(jié)算的工程項(xiàng)目，尤其是工程總承包項(xiàng)目，工程企業(yè)應(yīng)特別注意按政府審計(jì)結(jié)算所可能帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，謹(jǐn)慎約定按政府審計(jì)結(jié)算。

第三十二條   當(dāng)事人對(duì)工程造價(jià)、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等專門性問題有爭(zhēng)議，人民法院認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請(qǐng)鑒定，雖申請(qǐng)鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請(qǐng)鑒定，雖申請(qǐng)鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請(qǐng)鑒定，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定處理。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第14條的規(guī)定保持一致。

第二，本條第一款的意思為人民法院認(rèn)為需要鑒定的，但當(dāng)事人沒有申請(qǐng)鑒定或未繳納鑒定費(fèi)用或未提供鑒定資料，此時(shí)，人民法院負(fù)有向當(dāng)事人釋明的義務(wù)；

第三，本條第二款的意思為在一審中沒有鑒定，而在二審中人民法院有權(quán)委托鑒定。但是，二審是否啟動(dòng)鑒定或發(fā)回重審，取決于二審法官的“主觀”判斷，即在二審中人民法院可以根據(jù)法律規(guī)定，發(fā)回重審，或委托鑒定，或維持原判。

第四，由于“一事不再理”的原則，當(dāng)事人一旦因沒有鑒定而導(dǎo)致生效的判決文書對(duì)自身不利，當(dāng)事人將失去再次起訴的機(jī)會(huì)。所以，工程企業(yè)應(yīng)重視項(xiàng)目的管理；尤其是在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)更應(yīng)認(rèn)識(shí)到國際工程仲裁對(duì)項(xiàng)目管理的要求標(biāo)準(zhǔn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于國內(nèi)的工程項(xiàng)目管理的要求標(biāo)準(zhǔn)，如在國際仲裁的過程中，發(fā)生關(guān)鍵資料缺失或存在嚴(yán)重瑕疵，則將可能會(huì)導(dǎo)致我國工程企業(yè)發(fā)生重大虧損。

第三十三條   人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限等，并組織當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第15條的規(guī)定基本保持一致。

第二，在司法鑒定中，除了需要確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限外，工程企業(yè)還應(yīng)特別關(guān)注計(jì)價(jià)方式、鑒定方法等重要問題的確定。我國建設(shè)工程計(jì)價(jià)方式可分為清單計(jì)價(jià)和定額計(jì)價(jià)，或固定總價(jià)、固定單價(jià)、成本加酬金、可調(diào)價(jià)等。

第三，在司法鑒定中，如發(fā)現(xiàn)鑒定單位采用的計(jì)價(jià)方式、鑒定方法等存在問題的，工程企業(yè)也應(yīng)及時(shí)向人民法院提出。

第三十五條   與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第17條的規(guī)定基本保持一致。

第二，本條規(guī)定意指與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，才享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

第三，承包人的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的立法規(guī)定，為我國特定國情下的立法規(guī)定與制度安排，其極大地降低了承包人的工程履約與項(xiàng)目管理的法律風(fēng)險(xiǎn)。所以，我國工程企業(yè)到海外承接國際工程項(xiàng)目時(shí)，務(wù)必要轉(zhuǎn)變國內(nèi)觀念，從根本上重視合同簽約與履約以及項(xiàng)目管理等重要工作。

第三十七條   裝飾裝修工程具備折價(jià)或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人請(qǐng)求工程價(jià)款就該裝飾裝修工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第18條的規(guī)定發(fā)生比較大的變化，主要體現(xiàn)為刪除了“但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外”的內(nèi)容，而增加了“裝飾裝修工程具備折價(jià)或者拍賣條件”的前提條件。因此，本條的適用不再強(qiáng)調(diào)建筑物的所有權(quán)人的問題，而是真正地落實(shí)到該建筑物的裝飾裝修工程是否具備折價(jià)或者拍賣條件，從而將施工承包人與裝飾裝修承包人的權(quán)利保護(hù)納入統(tǒng)一渠道。

第二，本條雖然刪除了對(duì)建筑物的所有權(quán)人的要求，但李律師認(rèn)為，“裝飾裝修工程具備折價(jià)或者拍賣條件”的標(biāo)準(zhǔn)與適用問題，可能會(huì)存在比較大的爭(zhēng)議，尚有待觀察后續(xù)的司法實(shí)踐。

第三十八條  建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第19條的規(guī)定保持一致。

第二，建設(shè)工程質(zhì)量合格，是承包人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的前提條件。

第三，承包人的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的立法規(guī)定，為我國特定國情下的立法規(guī)定與制度安排，其極大地降低了承包人的工程履約與項(xiàng)目管理的法律風(fēng)險(xiǎn)。所以，李律師再次提示并強(qiáng)調(diào)，我國工程企業(yè)到海外承接國際工程項(xiàng)目時(shí)，務(wù)必要轉(zhuǎn)變國內(nèi)觀念，從根本上重視合同簽約與履約以及項(xiàng)目管理等重要工作。

第四十條   承包人建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的規(guī)定確定。

承包人就逾期支付建設(shè)工程價(jià)款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持?/p>

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第21條的規(guī)定保持一致。

第二，關(guān)于本條提到的建設(shè)工程價(jià)款的范圍，由于不同類型的建設(shè)工程項(xiàng)目歸屬于不同的行政主管部門，所以，對(duì)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的具體規(guī)定也可能不盡相同。以實(shí)務(wù)中最為常見的房地產(chǎn)項(xiàng)目為例，根據(jù)我國現(xiàn)行行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的相關(guān)規(guī)定，一般認(rèn)為包含了人工費(fèi)、材料費(fèi)、施工機(jī)具使用費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、利潤、規(guī)費(fèi)和稅金。至于建設(shè)工程項(xiàng)目中也比較普遍存在的墊資款，承包人是否也有權(quán)主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，則需要根據(jù)該墊資款是否實(shí)際使用或是否已物化到具體的建設(shè)工程項(xiàng)目中予以判斷。

第三，根據(jù)本條規(guī)定，除逾期支付建設(shè)工程價(jià)款的利息、違約金、損害賠償金等外，承包人在國內(nèi)的建設(shè)工程項(xiàng)目中完全可以依照國務(wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的規(guī)定，主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。所以，如上述所言，我國工程企業(yè)到海外承接國際工程項(xiàng)目時(shí)，務(wù)必要轉(zhuǎn)變國內(nèi)觀念，從根本上重視合同簽約與履約以及項(xiàng)目管理等重要工作。

第四十一條   承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第22條的規(guī)定發(fā)生重大修改，主要體現(xiàn)為承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個(gè)月。

第二，工程企業(yè)應(yīng)特別注意，雖然本條規(guī)定最長不得超過18個(gè)月，但切記不能把應(yīng)當(dāng)行使的“合理期限”理解為等同于18個(gè)月，即“合理期限”可能短于18個(gè)月。

第三，因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生承包人未按法律規(guī)定及時(shí)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，甚至出現(xiàn)承包人在已提起訴訟或仲裁的情況下，仍未及時(shí)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)而遭受重大損失。所以，李律師特別提示，工程企業(yè)應(yīng)重視并按本條規(guī)定，及時(shí)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，以避免無法獲得工程價(jià)款的重大法律風(fēng)險(xiǎn)。

第四十二條   發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第23條的規(guī)定保持一致。

第二，工程企業(yè)應(yīng)特別注意，我國法律已明確規(guī)定，在不損害建筑工人利益的前提下，承包人與發(fā)包人關(guān)于放棄或限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的相關(guān)約定，合法有效。

第四十三條   實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

解讀：

第一，本條綜合了《原司法解釋一》第26條與《原司法解釋二》第24條的規(guī)定。

第二，實(shí)際施工人制度，可能是我國建設(shè)工程領(lǐng)域最為“特殊”最有爭(zhēng)議的立法規(guī)定，因?yàn)樵谶@一制度之下，突破了合同的相對(duì)性，讓“違法者”往往優(yōu)于“守法者”而受到人民法院的保護(hù)，即同為分包單位，因轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包而導(dǎo)致合同無效的分包單位，可以起訴總承包單位與業(yè)主等所有上游單位，并且有直接越過總承包單位向業(yè)主主張工程價(jià)款的權(quán)利，反而是遵守了法律的合法分包單位，卻只能依據(jù)合法有效的合同向合同相對(duì)方主張工程價(jià)款。

第三，從本條的字面意思，無法推斷出掛靠人是否享有本條規(guī)定的“實(shí)際施工人”的權(quán)利，但在司法實(shí)踐中，有不少人民法院支持了掛靠人享有本條規(guī)定的“實(shí)際施工人”的權(quán)利，也即，關(guān)于掛靠人是否享有本條規(guī)定的“實(shí)際施工人”的權(quán)利，在我國司法實(shí)踐中存在比較大的爭(zhēng)議。

第四， 本條規(guī)定突破了管轄，即可能會(huì)出現(xiàn)總承包人與業(yè)主約定了仲裁，但當(dāng)發(fā)生實(shí)際施工人的訴訟時(shí)，則總承包人與業(yè)主的工程價(jià)款就有可能會(huì)在人民法院受理。

第五，本條規(guī)定，讓“違法者”受益，“守法者”吃虧，是我國建設(shè)工程領(lǐng)域比較特殊的現(xiàn)象，主要原因是因?yàn)檗r(nóng)民工這一特殊群體的存在，我國立法者與政策制定者，從社會(huì)穩(wěn)定與國家安全的高度，所作出的特殊的制度安排，雖然不符合法理，但符合我國特殊的國情與實(shí)際需要。所以，我國工程企業(yè)到海外承接與實(shí)施國際工程項(xiàng)目時(shí)，務(wù)必要充分認(rèn)識(shí)到所面對(duì)的社會(huì)環(huán)境、文化、法律、政策以及身份等已發(fā)生了根本性的變化，我國工程企業(yè)手中最強(qiáng)有力的武器就是合同，因此，我國工程企業(yè)務(wù)必要做好國際工程項(xiàng)目前期投標(biāo)的法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估以及簽約、履約和項(xiàng)目管理的全過程法律風(fēng)險(xiǎn)防控等工作。