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最高院于2018年12月29日公布《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程司法解釋（二）》），該解釋于2019年2月1日起施行。

自2004年施行的《建設工程司法解釋（一）》對處理建設工程糾紛案件起到了巨大的規(guī)范作用，尤其是其中對于合同無效質(zhì)量合格的工程價款問題、實際施工人權(quán)益保護問題、農(nóng)民工權(quán)益保護問題等，作出了顯著的突破。但隨著建設工程市場的發(fā)展、改革的繼續(xù)深入、相關(guān)法律法規(guī)的修訂，尤其是各地法院在實踐中的不同理解和把握，導致《建設工程司法解釋（一）》漸漸力不從心，有必要適應客觀情勢的變化與時俱進。因此，《建設工程司法解釋（二）》自2012年啟動，于2018年公布。我們相信,《建設工程司法解釋（二）》將會給建設工程案件審理帶來巨大的變化。

《建設工程司法解釋（二）》共二十六條，分別涉及招標投標、黑白合同、合同無效、工程質(zhì)量、鑒定程序、優(yōu)先權(quán)等問題。筆者將以《建設工程司法解釋（二）》的規(guī)定為基礎，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)的變化及司法實踐，分析和歸納《建設工程司法解釋（二）》所帶來的改變。

筆者將分別予以論述，本篇是關(guān)于招標投標制度。

一、取消了“備案”的規(guī)定

1.《建設工程司法解釋（二）》第九條規(guī)定，對依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，當中標合同與招標后另行簽訂的施工合同約定的實質(zhì)性內(nèi)容不一致時，結(jié)算以“中標合同”為準?！督ㄔO工程司法解釋（一）》規(guī)定以“備案的中標合同”為準。

法律法規(guī)中，未規(guī)定中標合同必須備案；原建設部2001年6月發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施工程招標投標管理辦法》規(guī)定了中標合同需備案，2018年9月28日公布的《住房城鄉(xiāng)建設部關(guān)于修改 <房屋建筑和市政基礎設施工程招標投標管理辦法>的決定》，刪除了相關(guān)規(guī)定。至此，中標合同備案制度正式取消。這是《建設工程司法解釋（二）》取消“備案”要求的直接原因。

而實踐中，由于建管部門對于備案合同通常僅作形式審查，很多當事人會為了備案而專門簽訂一份僅用于備案的合同，因此備案制度反而大大增加了“黑白合同”現(xiàn)象，未能實現(xiàn)立法初衷，弊大于利。

取消備案制度，加上對工程招標范圍和規(guī)模、招標方式的縮減規(guī)定，相信會極大減少黑白合同現(xiàn)象。《建設工程司法解釋（二）》的規(guī)定，具有一定的前瞻性。

2. 需要注意的是，《建設工程司法解釋（二）》的上述規(guī)定是針對“依法不屬于必須招標的建設工程”。

自2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規(guī)定》規(guī)定的必須招標的項目，主要是“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”、“使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目”，以及限定范圍內(nèi)的“大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”。

對于上述必須招標的項目，如果另行簽訂與中標合同不符的其它合同，合同必然因違反《招標投標法》而無效，自然應按中標合同結(jié)算；如果中標合同也同時無效的，此時按照《建設工程司法解釋（二）》第十一條的規(guī)定，應參照實際履行的合同結(jié)算。

3.還有一種情形，即在中標之前已經(jīng)簽訂合同的，如何處理。筆者認為，此種情形應區(qū)分具體情況分別處理。

如果中標合同是當事人的真實意思表示，即中標合同推翻了雙方之前的約定，應以新的合意為準，即以中標合同為準。

如果招標不是雙方的真實意思表示，即“先定后招”，通常認為兩份合同均因違反《招標投標法》而無效，此時按照《建設工程司法解釋（二）》第十一條的規(guī)定，應參照實際履行的合同結(jié)算。

二、細化“實質(zhì)性不一致”的認定標準

《招標投標法》、《建設工程司法解釋（一）》僅規(guī)定當事人不得對中標合同“實質(zhì)性改變”，但對于如何判定“實質(zhì)性改變”或“實質(zhì)性不一致”規(guī)定籠統(tǒng)，導致各地法院掌握尺度偏差很大。

最高院《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（2016年11月30日）中規(guī)定“招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等影響中標結(jié)果實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，導致合同雙方當事人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務發(fā)生較大變化的，應認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容?！?/p>

《建設工程司法解釋（二）》基本認可了上述內(nèi)容，規(guī)定“工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款“等為實質(zhì)性內(nèi)容。

《建設工程司法解釋（二）》同時規(guī)定以“高價購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物“等變相手段降低工程價款的，亦構(gòu)成實質(zhì)性改變。

上述規(guī)定，大大加強了對“實質(zhì)性不一致”認定的可操作性。

三、增加了合同與招標文件不一致時的結(jié)算依據(jù)規(guī)定

實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)中標合同約定與招標文件、投標文件、中標通知書不一致的情形。《建設工程司法解釋（二）》第十條規(guī)定，此時應以招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算依據(jù)。

通常，當事人會在施工合同中約定合同文件的解釋順序，一般的順序是協(xié)議書、專用條款在招標文件、投標文件、中標通知書之前。

但當合同與招標文件、投標文件、中標通知書不一致時，是否必然要按照合同約定的解釋順序呢？答案應是否定的。招標文件、投標文件、中標通知書本身即為施工合同的組成部分，《招標投標法》規(guī)定中標后不得再行簽訂背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，此處的“其他協(xié)議”，應當理解為包括最終合同文本的“其他條款”，此類條款因違反法律的強制性規(guī)定而無效。

《建設工程司法解釋（二）》將招標文件、投標文件、中標通知書的效力特別強調(diào)，而且實際上排除了當事人的另行約定，并非在法律規(guī)定之外另行創(chuàng)設規(guī)則，而是將法律創(chuàng)設的規(guī)則具體適用于司法實踐。