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建設(shè)工程施工索賠面臨兩大難題：業(yè)主單位施工條款越來(lái)越苛刻，施工企業(yè)利潤(rùn)微薄，風(fēng)險(xiǎn)極大，結(jié)款困難；分包商特別是勞務(wù)分包商受到政策和法律的保護(hù)，施工企業(yè)談判難度增大，成本和風(fēng)險(xiǎn)無(wú)法分擔(dān)。為此，我們總結(jié)了施工過(guò)程中索賠的兩個(gè)目標(biāo)、三個(gè)步驟、五個(gè)原則，以幫助施工企業(yè)提高索賠能力，緩解經(jīng)營(yíng)壓力。

一、施工索賠的背景

在正常的商業(yè)環(huán)境下，供給方和需求方是相互依賴(lài)并共同獲益的。但是，自從2013年中國(guó)經(jīng)濟(jì)進(jìn)入下行階段以后，房地產(chǎn)行業(yè)突飛猛進(jìn)，但建筑市場(chǎng)進(jìn)入一個(gè)周期性的蕭條階段，利潤(rùn)越來(lái)越低、風(fēng)險(xiǎn)越來(lái)越大、企業(yè)難以為繼。

建設(shè)工程施工企業(yè)，在目前商業(yè)環(huán)境下，面臨兩個(gè)難題，而且短期之內(nèi)，也不可能解決：

1. 業(yè)主單位施工條款越來(lái)越苛刻，施工利潤(rùn)越來(lái)越低。隨著建設(shè)工程市場(chǎng)的透明化，業(yè)主單位實(shí)施模擬清單報(bào)價(jià)，掌控材料來(lái)源，壓縮施工利潤(rùn)。施工單位曾經(jīng)為增加利潤(rùn)所使用的變更、增量、措施費(fèi)用調(diào)增、材料調(diào)差、墊資利息、甚至偷工減料等手段已經(jīng)被成熟業(yè)主通過(guò)合同條款的設(shè)計(jì)和現(xiàn)場(chǎng)施工管理全面化解。不僅如此，業(yè)主方通過(guò)免賠或限制賠償條款，將工期延誤責(zé)任、不利物質(zhì)條件責(zé)任、材料人工上漲風(fēng)險(xiǎn)、施工圖深化設(shè)計(jì)風(fēng)險(xiǎn)、指定分包商違約風(fēng)險(xiǎn)等全面轉(zhuǎn)移給承包人，導(dǎo)致承包人的損失無(wú)法得到補(bǔ)償。

2. 國(guó)家對(duì)勞務(wù)用工的保護(hù)越來(lái)越嚴(yán)密，施工企業(yè)付款壓力不斷增大。分包商為了爭(zhēng)取自己的利益，一般都是打著勞務(wù)分包、要求支付農(nóng)民工工資的名義向施工企業(yè)主張利益，否則，就采取上訪、堵門(mén)、新聞曝光等不同的方式給施工企業(yè)施加壓力。最近這些年，國(guó)務(wù)院多次就解決農(nóng)民工工資問(wèn)題發(fā)出文件、地方政府在每到年關(guān)的時(shí)候?qū)⑵渥鳛橐粋€(gè)考核指標(biāo)、各級(jí)法院給涉農(nóng)民工案件設(shè)立綠色通道，要求一周結(jié)案、業(yè)主方在合同條款設(shè)計(jì)里面約定一旦發(fā)生農(nóng)民工上訪等群體性事件，不僅有權(quán)直接從工程款中撥付民工工資，而且有權(quán)進(jìn)行處罰，多方施壓要求施工單位先行墊付勞務(wù)款項(xiàng)。

上面問(wèn)題，決定了施工企業(yè)處于一個(gè)兩難的境地，一方面，業(yè)主利潤(rùn)少、付款遲延，另一方面分包商借助農(nóng)民工工資名義施加支付壓力，導(dǎo)致企業(yè)進(jìn)退兩難。

二、施工索賠的意義

正常情況下，建設(shè)工程的利潤(rùn)應(yīng)該在8%到15%之間，安裝與裝修稍高。但最近這幾年，施工企業(yè)利潤(rùn)已經(jīng)降低到5%以?xún)?nèi)，大部分項(xiàng)目都處于盈虧維持狀態(tài)。合理采取索賠手段，對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)勢(shì)在必行。施工索賠的意義有兩點(diǎn)：

1. 減少損失。提起施工索賠的前提在于施工過(guò)程中因?yàn)榉鞘┕し皆驅(qū)е铝藫p失，包括停工、窩工、材料上漲、人工上漲、不利物質(zhì)條件以及不可預(yù)估的原因?qū)е碌膿p失，如果索賠不能，那么企業(yè)將自己承擔(dān)該損失，項(xiàng)目發(fā)生虧損幾率非常大。合理的索賠，至少能夠保障合同中預(yù)期可以獲得的利潤(rùn)。

2. 防止業(yè)主方反索賠。業(yè)主單位對(duì)于工期索賠的積極性非常高昂，一方面工期索賠中業(yè)主單位操作性比較簡(jiǎn)便；另一方面，業(yè)主也面臨第三方索賠的問(wèn)題，如小業(yè)主因延期對(duì)開(kāi)發(fā)商進(jìn)行索賠、逾期銷(xiāo)售回款導(dǎo)致銀行貸款逾期遭受的索賠等，所以業(yè)主單位會(huì)盡一切方法向施工單位進(jìn)行反索賠。施工單位事先進(jìn)行索賠準(zhǔn)備，可以有效抵銷(xiāo)業(yè)主單位的反索賠沖動(dòng)。

三、施工索賠的目標(biāo)

建設(shè)工程專(zhuān)業(yè)索賠來(lái)源于西方發(fā)達(dá)國(guó)家，國(guó)內(nèi)從90年代才逐漸開(kāi)始研究，到目前為止，這方面的研究仍然不夠充分。施工索賠的最終目標(biāo)只有兩項(xiàng)：工期和費(fèi)用。

1. 工期索賠

凡不是由于施工方原因?qū)е碌墓て谘诱`，都可以要求順延工期，進(jìn)行工期索賠。時(shí)間就是金錢(qián)，效率就是生命，工期在正在施工項(xiàng)目管理中處于非常核心的位置。比如房地產(chǎn)工程，早完工和晚完工一天對(duì)于業(yè)主來(lái)講有重大影響，不僅涉及交付問(wèn)題，可能涉及整個(gè)房地產(chǎn)市場(chǎng)政策的變化。

2. 費(fèi)用索賠

經(jīng)濟(jì)活動(dòng)最終是為了實(shí)現(xiàn)企業(yè)效益。在很多情況下， 項(xiàng)目最終是不是能夠掙錢(qián)，全靠索賠是不是及時(shí)、完整、有效。

3. 索賠的實(shí)際情況

大部分施工索賠都是不成功的。從各級(jí)人民法院的判決情況來(lái)看，承包方的索賠很難得到支持，或者只能達(dá)到少部分支持。

索賠千萬(wàn)種，核心就兩條，左手延工期，右手要費(fèi)用。

四、施工索賠的基本原則

1. 及時(shí)索賠。及時(shí)索賠主要基于兩點(diǎn)考慮：一是保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)，防止證據(jù)滅失；二是符合合同約定的索賠期限，防止索賠權(quán)利的喪失。按照2017年標(biāo)準(zhǔn)施工合同的約定，索賠事項(xiàng)發(fā)生以后28天之內(nèi)應(yīng)當(dāng)發(fā)出索賠通知。在實(shí)際簽署的協(xié)議中，業(yè)主方為了規(guī)避自己的責(zé)任，對(duì)部分索賠事項(xiàng)的提起時(shí)間又進(jìn)行了縮短，比如部分開(kāi)發(fā)商將索賠時(shí)間縮短到14天，將不可抗力、地質(zhì)條件異常等因素索賠時(shí)間縮短到7天。而根據(jù)最高人民法院建設(shè)工程司法解釋二，雙方約定了工期順延的索賠時(shí)間，施工人沒(méi)有按照時(shí)間索賠的，視為工期不順延。

2. 單項(xiàng)索賠。根據(jù)我們的統(tǒng)計(jì)，非承包方原因?qū)е碌乃髻r事項(xiàng)大概有40項(xiàng)，一些索賠事項(xiàng)可能在同一個(gè)時(shí)間段出現(xiàn)，施工方面臨的選擇是單項(xiàng)索賠還是一攬子索賠。我們建議就單個(gè)索賠事項(xiàng)提起索賠而不贊同一攬子索賠。從索賠成功率來(lái)看，單項(xiàng)索賠也比一攬子索賠高。單項(xiàng)索賠主要基于以下四個(gè)方面的考慮：一是保證索賠的時(shí)效性，避免因等待其他事項(xiàng)一起索賠而導(dǎo)致喪失索賠期限；二是考慮施工現(xiàn)場(chǎng)的變化，由于施工進(jìn)度每天都在變化，后續(xù)工程會(huì)掩蓋索賠現(xiàn)場(chǎng)；三是考慮發(fā)包人代表授權(quán)權(quán)限，成熟業(yè)主會(huì)限定現(xiàn)場(chǎng)代表的簽證權(quán)利，如索賠金額超過(guò)10萬(wàn)元需公司蓋章方能同意，一攬子索賠可能導(dǎo)致現(xiàn)場(chǎng)代表喪失簽字權(quán)；四是考慮業(yè)主方的心理承受能力，大額的一攬子索賠會(huì)導(dǎo)致業(yè)主審慎或不敢簽署索賠意見(jiàn)。

3. 分期索賠。我們建議對(duì)已有索賠事項(xiàng)每間隔一個(gè)期限就及時(shí)提出。對(duì)于每一階段新發(fā)生的索賠事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行階段性總結(jié)，對(duì)于已經(jīng)提起索賠但索賠事項(xiàng)仍未結(jié)束的，每間隔一個(gè)階段如28天應(yīng)當(dāng)就持續(xù)性的索賠事由繼續(xù)提出索賠。

4. 分步驟索賠。索賠三步驟：確認(rèn)原因和期限；確認(rèn)工程量；確認(rèn)費(fèi)用。從目前索賠的案例來(lái)看，單獨(dú)的工期索賠和單獨(dú)的費(fèi)用索賠只占一部分，更大比例的是工期和費(fèi)用同時(shí)索賠。為了減少索賠的難度，對(duì)于較大金額的索賠我們建議分步驟實(shí)施：第一步：發(fā)出索賠文件，確認(rèn)工期延誤的原因及延誤開(kāi)始的時(shí)間節(jié)點(diǎn)；第二步：要求確認(rèn)延誤期間現(xiàn)場(chǎng)狀況，包括人、材、機(jī)數(shù)量、狀況，確認(rèn)工程量；第三步：針對(duì)延誤時(shí)間和現(xiàn)場(chǎng)損失計(jì)算費(fèi)用，提出費(fèi)用索賠。分步驟索賠的好處在于減少監(jiān)理和發(fā)包人代表確認(rèn)的難度，即使最終費(fèi)用未能得到確認(rèn)，也可以根據(jù)前期索賠的確認(rèn)文書(shū)進(jìn)行評(píng)估和鑒定。對(duì)此，施工合同司法解釋二已經(jīng)進(jìn)行了明確。

5. 形成簽證。簽證是雙方就工期和費(fèi)用索賠達(dá)成一致的書(shū)面文件，也是雙方協(xié)商的結(jié)果。索賠是一種單方行為，這種行為最終目的是為了獲得工期和費(fèi)用的補(bǔ)償，而簽證就是發(fā)包人對(duì)索賠的一種確認(rèn)。我們進(jìn)行索賠的目的，就是盡量獲得甲方簽證。

五、施工索賠事項(xiàng)

建設(shè)工程施工合同示范文本中涉及到承包方索賠的條款大概有46個(gè)，索賠事項(xiàng)大概40個(gè)。承包人索賠主要來(lái)源于以下幾個(gè)方面：

1. 發(fā)包人違約導(dǎo)致索賠。如涉及變更、不具備進(jìn)場(chǎng)條件、延期付款、不能按時(shí)提供材料等等。

2. 不利物質(zhì)條件。如巖土級(jí)別、地質(zhì)資料與招標(biāo)資料不符、地下文物、樹(shù)木移植。

3. 不可抗力導(dǎo)致索賠。雨雪天氣、暴風(fēng)、地震等因素。

4. 第三方原因?qū)е滤髻r。村民上訪、阻攔施工。案例：中建三局戶(hù)縣5號(hào)線地鐵施工刑事案件。

5. 政策、法律變化導(dǎo)致索賠。如環(huán)保停工。

六、施工索賠的基本要件

有效的索賠應(yīng)當(dāng)具備以下的條件：

1. 索賠依據(jù)充分。索賠依據(jù)包括兩種：合同約定和法律規(guī)定。提出索賠之前，應(yīng)當(dāng)就該索賠事項(xiàng)是否符合索賠依據(jù)進(jìn)行確認(rèn)。

2. 索賠事項(xiàng)已經(jīng)發(fā)生。沒(méi)有發(fā)生的事實(shí)不能作為索賠事項(xiàng)和理由。

3. 索賠事項(xiàng)發(fā)生后導(dǎo)致工期延長(zhǎng)或費(fèi)用增加。

4. 索賠程序正當(dāng)。索賠應(yīng)當(dāng)按照合同約定的期限、程序、資料進(jìn)行。

5. 索賠資料齊全。主張索賠的一方應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)資料以證實(shí)索賠事項(xiàng)發(fā)生及損失大小。

只有具備以上的條件，索賠才能夠被接受，否則，發(fā)包人將會(huì)拒賠。

施工索賠應(yīng)當(dāng)注重收集如下的資料：

1. 現(xiàn)場(chǎng)人員名單、工資發(fā)放表、銀行工資發(fā)放流水、考勤記錄；

2. 進(jìn)場(chǎng)前提交的施工進(jìn)度報(bào)告、施工措施報(bào)告、施工人員備案、機(jī)械設(shè)備一覽表等；

3. 租賃或購(gòu)買(mǎi)設(shè)備的合同、付款憑證、發(fā)票等；

4. 現(xiàn)場(chǎng)材料采購(gòu)、接受、使用資料；

5. 視頻、照片資料；

6. 承包人向發(fā)包人遞交的請(qǐng)示報(bào)告、情況反映、工作聯(lián)系單、簽證、會(huì)議紀(jì)要、監(jiān)理通報(bào)、施工日志等；

7. 涉及分包人的，包括分包人報(bào)送的索賠資料。

在施工合同司法解釋二實(shí)施后，人民法院對(duì)于承包人的索賠提出了更高的要求，不僅要提供相應(yīng)的證據(jù)證明損失存在，還必須提供證據(jù)證明存在發(fā)包人違約或其他可賠理由，以及相互之間的因果關(guān)系。施工索賠，任重而道遠(yuǎn)。