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承包人墊資施工，并且在自身資金不足時(shí)仍向第三方融資，這已經(jīng)成為建筑市場(chǎng)的普遍現(xiàn)象。然而，墊資的外部表現(xiàn)形式與企業(yè)間借貸具有相似之處，尤其是在承發(fā)包雙方就投入資金約定了利息的情況下，此時(shí)對(duì)于投入資金性質(zhì)及利息保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，顯得尤為重要。

一、司法解釋對(duì)“墊資”及“借貸”關(guān)系下產(chǎn)生的利息保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不同

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《建設(shè)工程司法解釋（一）》）第六條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定的，承包人有權(quán)請(qǐng)求發(fā)包人支付墊資款及墊資利息，但是對(duì)于利息的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不超過銀行同期同類貸款利率；對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。也即，如果承包人投入資金被認(rèn)定為墊資款，那么承包人主張利息的標(biāo)準(zhǔn)不能超過人民銀行發(fā)布的同期同類銀行貸款利率。

2015年，最高院頒布施行了《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，將企業(yè)之間的資金融通行為認(rèn)定為民間借貸，正式明確企業(yè)之間為了生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)需要發(fā)生的借貸行合法有效。根據(jù)上述司法解釋，借貸雙方約定的年利率未超過24%的，法律都將予以保護(hù)。

通過對(duì)比可知，承包人投入資金的性質(zhì)將決定著法院對(duì)于承發(fā)包雙方所約定利息的保護(hù)程度。如果投入資金被認(rèn)定為企業(yè)間借款，則利息最高可按照年利率24%進(jìn)行保護(hù)；如果最終被認(rèn)定為了墊資款，則法院只保護(hù)不超過銀行同期同類貸款利率的利息部分。在動(dòng)輒幾個(gè)億的工程建設(shè)項(xiàng)目中，上述標(biāo)準(zhǔn)的差異甚至將直接決定著施工企業(yè)的成本是否能夠回收、項(xiàng)目的利潤(rùn)水平等。

二、建設(shè)工程施工合同糾紛中“墊資”及“借貸”關(guān)系的認(rèn)定及裁判規(guī)則

在實(shí)踐中，也有承發(fā)包人在協(xié)議中將借款或者墊資款表達(dá)為“融資費(fèi)用”、“投資收益”等，但實(shí)際上雙方對(duì)投入資金性質(zhì)的約定和表述并不會(huì)改變款項(xiàng)的屬性，法院將根據(jù)雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容來認(rèn)定款項(xiàng)性質(zhì)。

案例1：最高人民法院——(2017)最高法民申4260號(hào)

裁判要旨：1、承發(fā)包雙方關(guān)于融資成本的約定并不能改變承包人投入資金是工程墊資款的屬性；2、如承包人賺取利潤(rùn)的主要方式是獲取工程款而非工程墊資款的利息，則投入資金應(yīng)定性為工程墊資款。

裁判理由：關(guān)于海天公司實(shí)際投入的9000萬(wàn)元的性質(zhì)如何認(rèn)定的問題。本案中，海天公司為承接案涉穗豐金灣小區(qū)建設(shè)項(xiàng)目分別與穗豐公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》、《建設(shè)工程施工補(bǔ)充合同》、《建設(shè)工程施工補(bǔ)充合同（二）》等，雙方由此構(gòu)成建設(shè)工程施工合同關(guān)系。其中，2009年9月9日的《建設(shè)工程施工合同》明確約定，海天公司以自籌方式承包施工穗豐公司開發(fā)的穗豐金灣小區(qū)；2011年6月15日的《建設(shè)工程施工補(bǔ)充合同（二）》約定，二期工程由海天公司墊資施工到主體結(jié)構(gòu)封頂，主體結(jié)構(gòu)封頂后一個(gè)月內(nèi)，穗豐公司將海天公司墊資額的全部已完工程造價(jià)的工程款付至85%。由此可見，海天公司作為承包人，其投入到案涉工程的資金應(yīng)認(rèn)定為工程墊資款。雖然2013年8月13日的《會(huì)議紀(jì)要》將海天公司實(shí)際投入的9000萬(wàn)元確定為融資成本，但海天公司在案涉工程中賺取利潤(rùn)的方式主要是獲取工程款，而非工程墊資款的利息，故《會(huì)議紀(jì)要》關(guān)于融資成本的約定不能改變海天公司投入的是工程墊資款的屬性，更不能由此直接認(rèn)定海天公司和穗豐公司之間構(gòu)成普通的民間借貸關(guān)系。因此，廣西高院二審判決認(rèn)定該9000萬(wàn)元為工程墊資款，并無(wú)不當(dāng)。海天公司申請(qǐng)?jiān)賹彶⒅鲝堅(jiān)?000萬(wàn)元為民間借款，無(wú)事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。

案例2：上海市第一中級(jí)人民法院——(2016)滬01民終2797號(hào)

裁判要旨：如案涉工程項(xiàng)目為甲方直接分包項(xiàng)目，并非由承包人實(shí)際施工，則承包人投入資金應(yīng)認(rèn)定為借款，不能認(rèn)定為工程墊資款。

裁判理由：本院認(rèn)為，本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于涉案26,965,948元款項(xiàng)的性質(zhì)認(rèn)定。涉案施工合同約定，鋼結(jié)構(gòu)工程及樁基工程款兩項(xiàng)合計(jì)2,560萬(wàn)元由川沙公司代為融資給致新公司及宏核久公司，之后由川沙公司與致新公司于同日簽訂了融資協(xié)議，約定了融資金額、期限及利息等。川沙公司主張上述款項(xiàng)為工程墊資款，然鋼結(jié)構(gòu)工程及樁基工程系甲方直接分包的施工項(xiàng)目，并非由川沙公司施工，該部分工程款也是由甲方直接與實(shí)際施工單位進(jìn)行結(jié)算，故上述款項(xiàng)不能認(rèn)定為川沙公司的工程墊資款，原審認(rèn)定該款項(xiàng)系川沙公司與致新公司之間的借款關(guān)系正確，本院予以認(rèn)同。

案例3：湖南省高級(jí)人民法院——(2018)湘民終180號(hào)

裁判要旨：如果雖有墊資行為，但合同中沒有明確關(guān)于墊資的約定，則發(fā)生糾紛后，已經(jīng)發(fā)生的墊資按照一般的工程欠款處理。

裁判理由：本案中，雙方在BT合同中約定“回購(gòu)期利息：計(jì)息本金為甲方未付款項(xiàng)余額，利息按中國(guó)人民銀行一年至三年期貸款基準(zhǔn)利率上浮30%計(jì)算（不計(jì)復(fù)利）”。雖雙方后來約定以現(xiàn)金方式支付工程款，但并未改變利息的約定，故根據(jù)雙方的約定，欠付工程款利率標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按中國(guó)人民銀行一年至三年期貸款基準(zhǔn)利率上浮30%。一審法院認(rèn)為本案應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條規(guī)定，雙方對(duì)墊資利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分不能支持。但是，該規(guī)定適用的是墊資合同發(fā)生糾紛的處理規(guī)則，針對(duì)的是雙方明確對(duì)墊資行為和墊資利息有約定的合同糾紛。如果雖有墊資行為，但合同中沒有明確關(guān)于墊資的約定，則發(fā)生糾紛后，已經(jīng)發(fā)生的墊資按照一般的工程欠款處理。本案中，雙方并未對(duì)墊資行為和墊資利息進(jìn)行明確約定，不符合上述第六條所規(guī)定的情形。故一審認(rèn)定本案應(yīng)依中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算欠付工程款利息不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

案例4：山東省高級(jí)人民法院——（2015）魯民一初字第7號(hào)

裁判要旨：雖未書面約定墊資施工，但實(shí)際形成了墊資施工的局面，按照墊資處理。

裁判理由：關(guān)于焦點(diǎn)一，本院認(rèn)為，根據(jù)涉案施工總承包合同的履行情況，本案中被告樺超化工并未提前撥付工程款，亦存在未按工程進(jìn)度予以付款的情形。同時(shí)，雙方簽訂的兩份施工總承包合同中關(guān)于合同價(jià)款構(gòu)成，即建設(shè)工程費(fèi)用加投資收益加建設(shè)期融資費(fèi)用加回收期融資費(fèi)用之和；合同價(jià)款的計(jì)算，即建設(shè)工程費(fèi)用的構(gòu)成……據(jù)此，雙方雖未書面約定墊資施工，但實(shí)際形成了墊資施工的局面。應(yīng)認(rèn)定合同價(jià)款構(gòu)成部分中建設(shè)工程費(fèi)用系雙方對(duì)墊資的約定，投資收益、建設(shè)期融資費(fèi)用及回收期融資費(fèi)用部分為雙方對(duì)占用建設(shè)工程費(fèi)用利息的約定。

三、建設(shè)工程施工合同糾紛中“墊資”及“借貸”關(guān)系利息保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)及裁判規(guī)則

案例1：最高人民法院——(2017)最高法民申3960號(hào)

裁判要旨：當(dāng)事人對(duì)墊資利息的約定，如未超過民間借貸24%利率的上限，則應(yīng)予以支持。

裁判理由：關(guān)于遠(yuǎn)通公司是否應(yīng)支付南通二建2495萬(wàn)元利息以及以15%的利率支付利息。案涉款項(xiàng)雖以工程進(jìn)度款、工程結(jié)算款為名義，但應(yīng)認(rèn)定其系南通二建對(duì)案涉工程的墊資更符合當(dāng)事人的真實(shí)意思。遠(yuǎn)通公司主張，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外”的規(guī)定，15%的利率超過了中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率，超過部分無(wú)效。南通二建在承包中墊資施工的話，其對(duì)外融資會(huì)產(chǎn)生較高的成本。加之，當(dāng)事人約定的15%的利率未超出民間借貸24%利率的上限。原判決對(duì)此未予調(diào)整，尚屬合理。

案例2：山東省高級(jí)人民法院——（2015）魯民一初字第7號(hào)

裁判要旨：爭(zhēng)議款項(xiàng)被認(rèn)定為墊資款的，則雙方對(duì)墊資款利息的約定應(yīng)以銀行同期同類貸款利率為標(biāo)準(zhǔn)，高出部分不予支持。

裁判理由：本院認(rèn)為，根據(jù)雙方簽訂的施工總承包合同中關(guān)于建設(shè)期融資費(fèi)用、回收期融資費(fèi)用及投資收益的相關(guān)約定，補(bǔ)充協(xié)議系雙方根據(jù)合同履行情況對(duì)墊資利息的確認(rèn)，被告樺超化工應(yīng)按約定支付。但如果上述補(bǔ)充協(xié)議約定的“建設(shè)期及回收期融資費(fèi)用5979495.17元和建設(shè)期及回收期投資收益5823693.61元”總額高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率，則高出的部分不予支持。據(jù)此，墊資款的利息應(yīng)以中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)遵從當(dāng)事人的約定。

四、小結(jié)

在爭(zhēng)議案件中，往往承包人主張爭(zhēng)議款項(xiàng)為借款，發(fā)包人則主張為墊資款，由此請(qǐng)求法院對(duì)雙方約定的利息標(biāo)準(zhǔn)予以支持或調(diào)整。法院則會(huì)根據(jù)雙方的訴請(qǐng)，綜合施工合同及相關(guān)協(xié)議的實(shí)際履行情況、雙方簽署合同的背景目的等，對(duì)爭(zhēng)議款項(xiàng)進(jìn)行定性，并參照民間借貸的利息保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)等綜合予以裁判。具體表現(xiàn)為：

1、承發(fā)包雙方對(duì)爭(zhēng)議款項(xiàng)性質(zhì)的約定并不能改變款項(xiàng)的屬性，法院將根據(jù)查明的事實(shí)情況作出認(rèn)定；

2、投入資金主體如果與實(shí)際施工主體不一致，則爭(zhēng)議款項(xiàng)被認(rèn)定為借款的可能性較大；

3、合同中如未約定墊資，但實(shí)際上發(fā)生了墊資行為，對(duì)此，法院的裁判標(biāo)準(zhǔn)有所不同。將爭(zhēng)議款項(xiàng)認(rèn)定為墊資款的，利息部分超出銀行同期同類貸款利率的約定無(wú)效；將爭(zhēng)議款項(xiàng)認(rèn)定為工程欠款的，則利息按照《建設(shè)工程司法解釋（一）》第十七條的規(guī)定進(jìn)行處理；

4、爭(zhēng)議款項(xiàng)如被認(rèn)定為墊資款，如果承包人有證據(jù)證明或者合理說明己方的融資成本，則在雙方對(duì)利息約定不超過24%的情況下，法院往往會(huì)尊重當(dāng)事人的意思表示，不會(huì)嚴(yán)格按照《建設(shè)工程司法解釋（一）》第六條所規(guī)定的人民銀行同期同類貸款利率進(jìn)行裁判。

墊資承包有風(fēng)險(xiǎn)，施工企業(yè)應(yīng)謹(jǐn)慎。