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關(guān)聯(lián)交易對公司來說是把“雙刃劍”，用好了“無往而不利”，用不好“有百害而無一利”，公司的運營者和管理者應了解規(guī)則、遵守規(guī)則，方能為公司的良好運營保駕護航。由于目前我國現(xiàn)有法律法規(guī)對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定過于概括，包括關(guān)聯(lián)交易的概念、合理性判斷標準、損害認定等等都尚不明確，給我國的司法審判實踐帶來了一定的難題，形成關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制體系。

一、關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)涵

關(guān)聯(lián)交易作為現(xiàn)代企業(yè)普遍常用的一種商業(yè)形式，是具有中性含義①的概念。只是鑒于司法實踐中出現(xiàn)的大量的不公平的違法的關(guān)聯(lián)交易，使得中小股東的權(quán)益和公司利益受到了損失，因此大家聽到“關(guān)聯(lián)交易”時普遍存在抵觸和反感心理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》（以下簡稱《公司法司法解釋（五）》）對關(guān)聯(lián)交易進行了一些規(guī)制，不過，在處理司法實務問題中依然存在不足之處，顯然不足以應對司法實踐中出現(xiàn)的新問題。其中，第一條②和第二條③對關(guān)聯(lián)交易的認定標準和關(guān)聯(lián)交易的合同在無效和可撤銷方面作出了規(guī)定，這是判斷關(guān)聯(lián)交易是否正當?shù)幕A(chǔ)。關(guān)聯(lián)交易具有如下特征：

（一）關(guān)聯(lián)交易的主體具有特定性。關(guān)聯(lián)交易雙方是公司與其關(guān)聯(lián)人。由于雙方存在利益沖突，所以公司與其關(guān)聯(lián)人可能利用控制權(quán)損害第三方的利益。

（二）關(guān)聯(lián)交易行為的方式多樣。交易是一個比合同更為寬泛的術(shù)語。關(guān)聯(lián)交易可分為董事自我交易與控股股東自我交易。我國的董事自我交易不是關(guān)聯(lián)交易的主要問題，主要發(fā)生在控制股東領(lǐng)域，控制股東的自我交易形式多樣。

（三）公司關(guān)聯(lián)交易存在利益沖突。股東可能存在侵蝕公司財產(chǎn)的行為，導致公司獨立財產(chǎn)減少而觸碰到債權(quán)人的底線，因此，股東必須與公司在財產(chǎn)上形成區(qū)隔。

（四）關(guān)聯(lián)交易具有雙重性。在存在自我交易的情況下，控制股東等關(guān)聯(lián)主體往往因利益驅(qū)動而出現(xiàn)不當?shù)年P(guān)聯(lián)交易，導致股東或債權(quán)人的利益受到損害。

二、關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的認定難點及立法現(xiàn)狀

關(guān)聯(lián)交易只是存在違法的可能性，由于利益沖突本身存在的潛在風險，致使關(guān)聯(lián)交易不可避免，但不能說關(guān)聯(lián)交易一定有利或存在弊端，不能全盤否定關(guān)聯(lián)交易的商業(yè)存在，只能在立法以及司法活動中規(guī)避其對公司利益的損害。而我國的《公司法司法解釋（五）》在第一條中只是確立了我國關(guān)聯(lián)交易審查的實質(zhì)公平原則，只是審查的一個方面，還需綜合考慮信息是否披露、程序是否合法等等，都應考慮在內(nèi)。并且目前的《公司法》及相關(guān)的行政法規(guī)實際上并未對關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的相關(guān)情形予以明確的規(guī)定，甚至根據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)無法在股東發(fā)生關(guān)聯(lián)交易且損害公司或其他股東利益的時候，對二者之間的因果關(guān)系做出明確的認定［1］。

就以筆者曾經(jīng)辦理的一個案件示例，深圳市某科技公司甲的大股東李某，因與甲公司另一名持股10%的小股東朱某在公司經(jīng)營上發(fā)生矛盾，李某遂產(chǎn)生了將甲公司業(yè)務、人員轉(zhuǎn)移的念頭。但李某并未直接通過一般模式的關(guān)聯(lián)交易來轉(zhuǎn)移甲公司的利潤，而是通過復制甲公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，并將朱某的股權(quán)剔除在外以后新設(shè)一家乙公司，同時企圖以“同一控制下的股權(quán)重組”的名義，來將朱某對甲公司的股權(quán)完全架空，同時順理成章地將甲公司的業(yè)務機會轉(zhuǎn)移至乙公司。由于現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定以及甲公司公司章程約定，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓僅需公司過半數(shù)股東同意即可，李某利用其控股股東的優(yōu)勢地位，聯(lián)合其他股東，輕易就通過了甲公司的股東會決議，以此來達到其非法轉(zhuǎn)移甲公司業(yè)務、人員、利潤等目的。李某的行為在目前的法律規(guī)定上，似乎無法認定為關(guān)聯(lián)交易損害公司或股東利益的行為，但實際上通過此種復制股權(quán)新設(shè)公司從而轉(zhuǎn)移利潤的行為，甲公司和朱某的利益均受到了明顯的損害。另外，上述案件中李某的行為在目前的司法實踐中似乎較難認定為關(guān)聯(lián)交易，但實際上這種應當屬于新型的較為隱秘的關(guān)聯(lián)交易行為，由此可見，目前現(xiàn)有的法律體系中對關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的相關(guān)規(guī)定尚不夠明確具體，也容易導致各地法院在司法裁判中對同一問題也存在不同的認定標準，缺乏統(tǒng)一的裁判指導［2］。

目前《公司法》用以規(guī)制關(guān)聯(lián)交易行為的主要依據(jù)是第二十條①和第二十一條②，分別為公司法人人格否認制度，以及公司管理層等關(guān)聯(lián)主體方（控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員）應承擔的損害賠償責任?！睹穹ǖ洹返诎耸臈l在《公司法》規(guī)定的基礎(chǔ)上，將適用范圍擴展到全部營利法人?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄋ模返诙炼鶙l則規(guī)定了股東的訴權(quán)及其程序，非關(guān)聯(lián)方股東認為公司利益因關(guān)聯(lián)交易受到損失時，可以提起股東代表訴訟。《公司法》第二十二條③以及《公司法司法解釋（五）》第二條規(guī)定了股東的派生訴權(quán)，實際擴展了股東代表訴訟的適用范圍，將之擴大到關(guān)聯(lián)交易合同的確認無效和撤銷糾紛中，在不公允關(guān)聯(lián)交易方控制著公司決策時，符合一定條件的少數(shù)股東可以以公司名義提起訴訟的救濟機制，但勢必會碰到公司股東會和董事會的阻礙，導致訴訟難以進行。而《公司法》第二十一條僅規(guī)定控股股東、董事等不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，對損害情形的認定、因果關(guān)系及相關(guān)救濟途徑均未作出具體規(guī)定。

三、關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的重點關(guān)注問題及解決方式

（一）盡量減少并避免關(guān)聯(lián)交易

對公司發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易進行甄別并排查，對于可發(fā)生可不發(fā)生的供銷日常關(guān)聯(lián)交易，尋求外部非關(guān)聯(lián)供應商或客戶；如發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的業(yè)務非公司主營業(yè)務且產(chǎn)生的收入較低，可將該業(yè)務予以剝離；如發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的業(yè)務是公司賴以生存的業(yè)務且為公司的上下游企業(yè)，可考慮將該關(guān)聯(lián)企業(yè)收購為公司的子公司［3］。

（二）增加對關(guān)聯(lián)交易情形的披露

現(xiàn)行的監(jiān)管制度已經(jīng)對關(guān)聯(lián)交易的比例不作要求，但對于關(guān)聯(lián)交易發(fā)生的必要性及公允性、關(guān)聯(lián)交易的全面披露有嚴格的要求，公司對上述要求應嚴格執(zhí)行，避免通過不合規(guī)的手段將關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化，主要應關(guān)注以下幾方面的內(nèi)容：1.是否存在通過注銷方式處理關(guān)聯(lián)企業(yè)；2.是否存在對外轉(zhuǎn)讓關(guān)聯(lián)企業(yè)后又通過協(xié)議控制該關(guān)聯(lián)企業(yè)；3.將關(guān)聯(lián)企業(yè)轉(zhuǎn)讓給雖不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系但是可以通過其他方式控制關(guān)聯(lián)企業(yè)的受讓方。并且對于上述情形，均需賦予中小股東查閱、獲取公司相關(guān)業(yè)務資料的權(quán)利，應從司法途徑支持中小股東的查閱權(quán)實現(xiàn)。另外，還需要建立關(guān)聯(lián)交易與公司、股東利益受損之間的因果關(guān)系認定、甚至是推定的制度，以避免公司的控股股東利用法律漏洞來鉆空子，損害公司或其他中小股東的合法利益。

四、關(guān)聯(lián)交易中保護公司利益的建議

（一）堅持實質(zhì)大于形式的原則

如上文所述，即使關(guān)聯(lián)交易已經(jīng)進行了信息披露，按照相關(guān)程序規(guī)定，經(jīng)過股東會同意或公司章程等手續(xù)，還應綜合考慮交易條件、交易對公司的利益等各方面綜合衡量是否存在違法關(guān)聯(lián)交易。不能機械地局限于形式上的要素完備，在對某些案件存疑時，還應堅持對關(guān)聯(lián)交易的認定，擴大認定范圍。

（二）增加控制人的誠信義務

我國《公司法》在法律中規(guī)定了“三會”并列的金字塔治理結(jié)構(gòu)，同時，還在第一百四十七條第一款第七項中規(guī)定了董監(jiān)高的忠實、勤勉義務。這是我國傳統(tǒng)的公司法理論。但是由于我國的市場結(jié)構(gòu)較為特殊，股權(quán)較為集中，公司的決策者一般為公司的實際控制人，而不是公司董事和管理層，因此法律應重點對公司管理層的相關(guān)行為加以規(guī)制。因此，建議突破公司法傳統(tǒng)理論，增加對控制人等管理層的誠信義務規(guī)定［4］。

（三）完善關(guān)聯(lián)交易決策程序

首先，完善獨立董事制度。對獨立董事的選舉應當向更有利于保護中小股東的方向傾斜，形成董事權(quán)、責、利的制衡。其次，對回避表決制度嚴格執(zhí)行，一旦發(fā)現(xiàn)決議違反程序，及時采取無效措施。再次，調(diào)整獨立董事的比例結(jié)構(gòu)，采取能夠保障獨立董事安全正確行使權(quán)力的硬措施，上市公司獨立董事人數(shù)在實際中所占比例過低，成為董事會中的“少數(shù)派”，對決策起不到真正的影響作用。最后，規(guī)范約束獨立董事的提名權(quán)。改變以往大股東、經(jīng)營管理層安排擁護支持自己的人擔任獨立董事，避免出現(xiàn)類似情況的發(fā)生，從而真正為中小股東發(fā)聲、行使監(jiān)督權(quán)，嚴格審查目前的獨立董事之前所從事的職業(yè)是否是企業(yè)顧問等存在特殊關(guān)系的情形。

（四）公司法人人格否認制度的合理運用

有限公司由于股東人數(shù)較少，常常出現(xiàn)資產(chǎn)財務、人員、身份、業(yè)務等難以區(qū)分存在高度混同的情形，此時，其他股東以及公司債權(quán)人可直接請求該股東賠償損失。但是不能輕易運用刺破公司面紗制度，因公司具有獨立性是《公司法》架構(gòu)的基礎(chǔ)內(nèi)容，在運用該制度時，應持謹慎態(tài)度，合理運用，避免對公司自治造成過多干涉，影響公司發(fā)展。

五、結(jié)束語

隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，關(guān)聯(lián)交易的模式逐漸呈現(xiàn)隱蔽性特征，但由于我國目前在法律層面對于關(guān)聯(lián)交易的情形尚未有個統(tǒng)一的界定標準，各類行政法規(guī)、行業(yè)規(guī)定對于關(guān)聯(lián)關(guān)系的規(guī)定各不相同，更毋論關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的相關(guān)規(guī)定，這使得司法實踐中在法律適用階段帶來很多困擾和難題。在缺少法律支撐的情況下，容易造成各類規(guī)定包括部門規(guī)章、行業(yè)行規(guī)等關(guān)于關(guān)聯(lián)交易規(guī)定的交叉或重疊。因此，如何對關(guān)聯(lián)交易涉及的各方利益進行充分衡量，保證市場交易的高效運行，是急需解決的問題。本文以較為淺顯的觀點對關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)涵、特征、不當關(guān)聯(lián)交易的認定標準、立法現(xiàn)狀等問題作了分析，希望能夠?qū)σ?guī)制違法關(guān)聯(lián)交易起到一定作用。