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Consideration on Compliance Management of Commercial Banks and Construction of Financial Law
自原銀監(jiān)會(現銀保監(jiān)會)2006年10月頒布實施《商業(yè)銀行合規(guī)風險管理指引》(以下簡稱《合規(guī)指引》)以來,原保監(jiān)會、證券業(yè)協(xié)會相繼頒布實施了保險業(yè)、證券業(yè)合規(guī)管理指引。尤其是國務院國資委于2018年頒布實施了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》,銀保監(jiān)會于2019年1月頒布實施了《關于加強中資商業(yè)銀行境外機構合規(guī)管理長效機制建設的指導意見》(以下簡稱《指導意見》),標志著企業(yè)合規(guī)管理進入到一個全新的發(fā)展階段。值此紀念國家法治建設四十周年之際,特從商業(yè)銀行的視角,對合規(guī)管理的歷史與現狀、發(fā)展與挑戰(zhàn)進行梳理,以促進銀行業(yè)發(fā)展的長治久安。
盡管中資商業(yè)銀行多年來一直重視“依法合規(guī)”經營,比如1995年版的《商業(yè)銀行法》第八條強調“商業(yè)銀行開展業(yè)務,應當遵循法律、行政法規(guī)的規(guī)定,不得損害國家利益、社會公共利益”。但從風險管理角度而言,合規(guī)管理卻是個舶來品。2005年4月,巴塞爾銀行監(jiān)督管理委員會發(fā)布了《合規(guī)與銀行內部合規(guī)部門》(以下簡稱《合規(guī)部門》),將“合規(guī)風險”視為一種單獨的風險類別,并將其作為銀行內部一項核心風險管理活動。
該文件首次提到銀行業(yè)存在“合規(guī)風險”,即銀行因未能遵循法律、監(jiān)管規(guī)定、規(guī)則、自律性組織制定的有關準則,以及適用于銀行自身業(yè)務活動的行為準則而可能遭受法律制裁或監(jiān)管處罰、重大財務損失或聲譽損失的風險。合規(guī)法律、規(guī)則和準則通常涉及如下內容:遵守適當的市場行為準則,管理利益沖突,公平對待消費者,確??蛻糇稍兊倪m宜性等。同時,還特別包括一些特定領域,如反洗錢和反恐怖融資,也可能擴展至與銀行產品結構或客戶咨詢相關的稅收方面的法律。如果一家銀行故意參與客戶用以規(guī)避監(jiān)管或財務報告要求、逃避納稅義務等的交易或為其違法行為提供便利,該銀行將面臨嚴重的合規(guī)風險。此外,該文件指出,合規(guī)法律、規(guī)則和準則有多種淵源,包括立法機構和監(jiān)管機構發(fā)布的基本的法律、規(guī)則和準則;市場慣例;行業(yè)協(xié)會制定的行業(yè)規(guī)則以及適用于銀行職員的內部行為準則等?;谏鲜隼碛?,合規(guī)法律、規(guī)則和準則不僅包括那些具有法律約束力的文件,還包括更廣義的誠實守信和道德行為的準則。
在原銀監(jiān)會頒布《合規(guī)指引》之前,原上海銀監(jiān)局根據《合規(guī)部門》確定的原則,在充分調研的基礎上,于2005年9月頒布實施了《上海銀行業(yè)金融機構合規(guī)風險管理機制建設的指導意見》(已失效),并在上海銀行業(yè)先行先試。該文件提出合規(guī)風險管理機制的概念,包括銀行有效識別合規(guī)風險,主動避免違規(guī)事件發(fā)生,主動采取各項糾正措施和適當的懲戒措施,持續(xù)修訂相關制度及詳盡描述具體做法的崗位手冊,有效管理合規(guī)風險的周而復始的循環(huán)過程。有效的合規(guī)風險管理機制是銀行構建全面風險管理體系的基礎,是構建有效內部控制機制的基礎和核心,是銀行安全穩(wěn)健運行的重要基礎。該機制更加說明合規(guī)具有銀行風險管理的典型特征,并將其視為全面風險管理的有效組成部分。遺憾的是,原銀監(jiān)會2016年頒布實施的《銀行業(yè)金融機構全面風險管理指引》第三條中,未將合規(guī)風險明確包括在內。作者認為,因為合規(guī)是核心風險管理活動,所以無須明確列舉。
從中資銀行合規(guī)管理發(fā)展脈絡看,從2005年至今,原銀監(jiān)會先后經歷了三任主席,我們借此可以將銀行合規(guī)管理大致分為三個階段。
劉明康主席在任期間,銀行合規(guī)管理從無到有,重在職能健全。他在2006年第二屆合規(guī)年會上,對銀行業(yè)合規(guī)管理開了“四劑藥方”。第一,銀行從業(yè)人員要有很好的職業(yè)操守。銀行業(yè)金融機構高層一定要確立最高標準的職業(yè)操守和價值準則,管理層要率先垂范,防止經營活動中的賄賂腐敗行為、自我交易和其他不道德行為和非法行為。第二,銀行業(yè)金融機構要建立誠信舉報機制。建立誠信舉報機制,就是要讓那些不守規(guī)矩、不講誠信的人有一種外在的壓力,讓他們知道還有一雙雙眼睛在盯著,促使他們在思想上時刻牢記、行為上處處體現銀行業(yè)金融機構最高標準的職業(yè)操守。第三,銀行業(yè)金融機構要建立正向激勵機制。采用平衡計分卡方法實施績效考核,對業(yè)務指標完成好的給予加分,合規(guī)管理做得不好的給予減分,報告重大合規(guī)風險有功者給予獎勵。第四,合規(guī)管理要有適當的資源。所謂合規(guī)從高層做起,一層意思是銀行業(yè)金融機構高層領導的所作所為首先要合規(guī),另一層意思就是要求高層領導一定要重視合規(guī)管理,配備合適的合規(guī)管理人員,合規(guī)管理的職能要細化。
尚福林主席在任期間,突出強調合規(guī)與內控職能的有效整合。在2016年7月召開的中資銀行合規(guī)管理座談會上,他提出銀行合規(guī)管理在未來工作中要實現三個重要轉變,即將短期問題整改轉化為長效機制建設、將事后補救轉化為事前防控、將外部合規(guī)要求轉化為內部管理動力。不僅如此,“強化重點環(huán)節(jié)合規(guī)管理,緊盯關鍵制度、關鍵崗位、關鍵人員,緊盯內控合規(guī)薄弱環(huán)節(jié)?!?/p>
郭樹清主席上任以來,正好面臨銀行業(yè)的強監(jiān)管和亂象治理,全面合規(guī)管理提上日程?!吨笇б庖姟繁M管主要針對的是中資銀行的境外機構,但合規(guī)管理長效機制建設是其重心,也是對近年來銀行境內外機構重大違規(guī)事件不斷、亂象叢生的監(jiān)管遏制。合規(guī)管理長效機制的落地在于“六位一體”,即合規(guī)責任機制、合規(guī)管控機制、合規(guī)履職機制、合規(guī)保障機制、監(jiān)管溝通機制以及跨境監(jiān)管機制。
從銀行合規(guī)管理的發(fā)展脈絡,我們不難看出合規(guī)作為銀行內部核心管理活動的必要性。但遺憾的是,銀行業(yè)并未實現當初所預期的通過合規(guī)管理防范重大案件和違規(guī)行為,這不得不令人深刻反思。
合規(guī)管理未實現當初預期的原因有很多,其中一個重要原因與我國的金融法治完善程度密切相關。根據前述《合規(guī)部門》對合規(guī)的定義,合規(guī)與法律法規(guī)密不可分,其英文Compliance本身即具有遵守、一致等含義。顧名思義,合規(guī)的前提是要有一套“良規(guī)”,否則銀行對規(guī)的執(zhí)行很難有效、徹底。盡管良規(guī)的標準有很多,但至少及時的立改廢,以及內容“確定性”、前后“一致性”、條款“可執(zhí)行性”等應是其基本特征。黑格爾在《法哲學原理》中有一句名言“法律規(guī)定得越明確,其條文就越容易切實地實行”,說的就是這個道理。
作為一名從事銀行合規(guī)管理十余年的工作者,本人深感合規(guī)管理中“良劣并存”之怪現狀,其典型表現為“雜亂無序”“多頭管理”“新舊并存”“層層加碼”“不懂裝懂”,其最終結果就是“劣規(guī)驅逐良規(guī)”。
比如,在這兩年的亂象治理中,有的監(jiān)管人員還在拿20世紀90年代頒布的《貸款通則》和《金融違法行為處罰辦法》說事。中國已改革開放40周年,如果以20年前頒布的規(guī)則來規(guī)范今日銀行業(yè)的經營活動,估計100%都是“亂象”。即使2010年左右相繼通過的“三辦法一指引”,目前也已頒布實施近10年,還掛著“暫行”的帽子,目前依然被稱為貸款“新”規(guī)。
再比如,2018年被高度重視并由中央深改委審議通過的資管新規(guī),其正式名稱為《關于規(guī)范金融機構資產管理業(yè)務的指導意見》,算“規(guī)”嗎?“百度知道”說,“指導意見”屬于行政指導行為,不屬于行政法規(guī),該行為不具有強制執(zhí)行力,不直接產生法律后果……。本人也認為,既然被冠以“指導意見”,其確定性、約束性明顯要打折扣,但其表述中包括了88個“應”或“應當”,46個“不得”,尤其包含了對剛性兌付等行為的“懲處”條款,其背后邏輯有些費解。馬后炮認為,如果將“指導意見”升格為“條例”,銀保監(jiān)會和證監(jiān)會再據此制定實施細則,其法律效果或許大有改觀。
此外,我國目前的監(jiān)管體制是按銀行的出身不同分部門監(jiān)管,導致相關監(jiān)管政策不協(xié)調、不一致,有的甚至層層加碼。截至2018年底,我國已有4588家銀行業(yè)金融機構,數量較多的為134家城市商業(yè)銀行、1427家農村商業(yè)銀行、1616家村鎮(zhèn)銀行。從法理上來說,除了村鎮(zhèn)銀行之外,其余各類銀行均是按照《商業(yè)銀行法》規(guī)定設立和運作,性質上均屬于股份制商業(yè)銀行,不能因為城市商業(yè)銀行前身是城市信用社、農村商業(yè)銀行前身是農村信用社而有差異化規(guī)定。從監(jiān)管實踐看,大型銀行享有所有監(jiān)管政策紅利,中小銀行尤其是農村商業(yè)銀行被層層套上“緊箍咒”,銀監(jiān)發(fā)〔2009〕107號文、銀監(jiān)合(2014)11號文、銀監(jiān)農金[2018]12號文、銀保監(jiān)辦發(fā)〔2019〕5號文等即是如此。從西方發(fā)達國家實踐看,對銀行的分類監(jiān)管更多是看其規(guī)模、業(yè)務性質和壓力測試結果,而不是看其出身。法律面前不僅要人人平等,還要“銀銀平等”。
我國銀行業(yè)合規(guī)管理之路漫漫長,其原因之一在于我國金融法治建設非朝夕之事,而合規(guī)管理與金融法治如影隨形,相輔相成。
如前所述,銀行合規(guī)管理已進入全面合規(guī)階段,合規(guī)長效機制建設刻不容緩。全面合規(guī)管理內涵豐富,至少包括如下內容:遵守所有層級的法律和規(guī)范;遵守各部門法領域的法律和規(guī)范;遵守不同國家和地區(qū)的管轄法律和規(guī)范;各層級公司和部門全合規(guī);各經營管理領域全合規(guī);全面合規(guī)風險管理;企業(yè)全員合規(guī)與企業(yè)合規(guī)文化;大合規(guī)組織;全面合規(guī)管理體系等等。
古希臘智者克里克勒最早提出法律有良惡之分,并將良法的確認標準歸之于自然法。柏拉圖對此予以進一步發(fā)揮,他在《曼諾篇》中區(qū)別了“法”與“法律”的概念,指出“法”是理性的安排,它所尋求的是對理念的揭示,它是一體良善的決斷。倘若公眾的判斷是惡的,它就不能稱之以“法”,而“法律”則出現在以國家公開判決形式進行的社會審判中。本人絕無意對現行法律進行良惡區(qū)分,但良劣之別還是較為普遍存在。
黨的十八大提出“科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法”新的16字方針,取代了以往的“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”,標志著我國社會主義法治建設進入一個嶄新階段。在新的16字方針中,“科學立法”是法治建設的前提,各級立法機構必須恪守以民為本、立法為民的理念,將公正、公平、公開原則貫穿立法全過程,對反映經濟金融改革的法律、法規(guī)及時進行立改廢。
就銀行合規(guī)的微觀層面而言,“科學立法”意為著以下要點:一是“規(guī)”的層次要科學,監(jiān)管機構(財政、央行、銀保監(jiān)、證監(jiān)、外管、物價等)應嚴格遵循《立法法》的規(guī)定,科學設定“規(guī)”的層次,盡快制定或修訂嚴重落后時代的規(guī)章,確保相互間的一致性,避免出現“此前發(fā)布的規(guī)定與本規(guī)定不一致的,以本規(guī)定為準”等類似表述。尤其是應盡快給《貸款通則》一個說法。從中國人民銀行和銀保監(jiān)會的有效規(guī)范性文件目錄里,均找不到《貸款通則》的身影,但迄今也沒有任何一個部門說該文件已廢止。揪心的是,除了銀行對其“不得不從”,近兩年在一些法院的判決書中也能發(fā)現其被引用。此前聽說中國人民銀行擬將《貸款通則》修訂升格為《貸款人條例》,但愿能盡快實現。二是“規(guī)”的表述要科學,盡量不產生歧義。比如,銀行業(yè)的非標業(yè)務在亂象治理中成了“洪水猛獸”,原因之一在于銀監(jiān)發(fā)[2013]8號“商業(yè)銀行應比照自營貸款管理流程,對非標準化債權資產投資進行投前盡職調查、風險審查和投后風險管理”中“比照”一詞的理解。有的銀行認為,既然是“比照”,而不是“按照”或“遵照”,就在用途等方面有一定的“擦邊球”可打,加之前幾年的“寬監(jiān)管”,終于一發(fā)而難以收拾。三是“規(guī)”的執(zhí)行要科學,不能搞運動式監(jiān)管、差別化監(jiān)管、加碼式監(jiān)管,更不能出現對同一業(yè)務問題,因為監(jiān)管分工不同,在甲銀行算違規(guī),乙銀行卻依然我行我素。
此外,2008年金融危機后,西方發(fā)達國家對金融法治狀況進行了深刻反思,在金融監(jiān)管領域的表現就是對原則性監(jiān)管的探索與推進。比如根據英國金融服務管理局的解釋,原則性監(jiān)管更多地依賴于原則并以結果為導向,以高位階的規(guī)則用于實現監(jiān)管者所要達到的目標,并較少依賴于具體的規(guī)則。通過修訂監(jiān)管手冊以及其他相關文件,持續(xù)進行原則和規(guī)則之間的不斷平衡。很顯然,在原則性監(jiān)管的框架下,銀行面對的就不是不斷“打補丁”、甚至相互抵觸的規(guī)則,其合規(guī)管理的有效性就會相對增強。比如,英國實行的公平對待消費者項目就是原則監(jiān)管性監(jiān)管的應用,他們強調公平對待消費者這個結果,不對廣告形式、傭金的水平及使用或其他具體指標進行限制,銀行管理層在實現上述目標方面具有較大的自由度,同時也負更大的責任。
與原則性監(jiān)管相對應的就是規(guī)制性監(jiān)管,它是以既有的法律法規(guī)和監(jiān)管規(guī)章為依據,運用常規(guī)的方法對銀行實施的監(jiān)管。由于“規(guī)”永遠趕不上時代的變化,這種監(jiān)管方式明顯具有滯后性、被動性、強制性等特點,屬于一種靜態(tài)監(jiān)管。我國無疑屬于規(guī)制性監(jiān)管。從發(fā)展趨勢看,應逐步借鑒原則性監(jiān)管的相關理念,改進“規(guī)”的制定方式和表現形式。
總之,我國已改革開放四十周年,法治建設取得重大進步,今日之銀行業(yè)早已不再是財政的“出納”。銀行業(yè)要“回歸本源”,重點在于強化對實體經濟的支持,而絕不意為著要回到計劃經濟時代。在此過程中,合規(guī)管理的地位將持續(xù)凸顯。古人云,不知禍起蕭墻內,虛筑防胡萬里城。商業(yè)銀行唯有強化合規(guī)管理,才能真正實現可持續(xù)發(fā)展,避免被國外“好戰(zhàn)”分子無故挑起事端。
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