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作者：辛宇翔

無(wú)論是首次公開(kāi)發(fā)行股票（IPO）抑或是申請(qǐng)?jiān)谌珖?guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌（新三板掛牌）的外商投資企業(yè)（以下統(tǒng)稱(chēng)“申請(qǐng)人”），其股東是由境內(nèi)居民（多為其實(shí)際控制人）在境外設(shè)立之特殊或非特殊目的公司的情形并不鮮見(jiàn)。許多境內(nèi)居民在境外設(shè)立公司時(shí)并未依法履行外匯登記手續(xù)，該公司返程投資時(shí)亦未履行外匯登記手續(xù)。登記手續(xù)的缺失是否會(huì)構(gòu)成此類(lèi)外商投資企業(yè)申請(qǐng)股票發(fā)行上市或者掛牌的實(shí)質(zhì)性障礙？
筆者查詢(xún)發(fā)現(xiàn)，自2010年起至今，在IPO和新三板掛牌的申請(qǐng)人中，不少企業(yè)當(dāng)初并未辦理外匯登記手續(xù)（見(jiàn)下表），審核部門(mén)要求申請(qǐng)人律師，對(duì)表中所列企業(yè)未進(jìn)行外匯登記的問(wèn)題發(fā)表明確意見(jiàn)，這些申請(qǐng)人最終成功通過(guò)審核。


我國(guó)近年來(lái)關(guān)于外匯登記的有關(guān)法律規(guī)定主要包括：
1、《關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（匯發(fā)【2005】75號(hào)）【以下簡(jiǎn)稱(chēng)“75號(hào)文”】
?    一、本通知所稱(chēng)“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資(包括可轉(zhuǎn)換債融資)為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。本通知所稱(chēng)“返程投資”，是指境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司對(duì)境內(nèi)開(kāi)展的直接投資活動(dòng)，包括但不限于以下方式：購(gòu)買(mǎi)或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán)、在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)及通過(guò)該企業(yè)購(gòu)買(mǎi)或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)、協(xié)議購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)資產(chǎn)及以該項(xiàng)資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)、向境內(nèi)企業(yè)增資。
?    二、境內(nèi)居民設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前，應(yīng)持以下材料向所在地外匯分局、外匯管理部(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“外匯局”)申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
?    八、本通知實(shí)施前，境內(nèi)居民已在境外設(shè)立或控制特殊目的公司并已完成返程投資，但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，應(yīng)按照本通知規(guī)定于2006年3月31日前到所在地外匯局補(bǔ)辦境外投資外匯登記。境內(nèi)居民補(bǔ)辦境外投資外匯登記后，外匯局可為相關(guān)境內(nèi)企業(yè)辦理外資、外債外匯登記手續(xù)
?     十二、境內(nèi)居民違反本規(guī)定構(gòu)成逃匯及其他外匯管理違規(guī)行為的，外匯局應(yīng)按照《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》及有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。
2、《個(gè)人外匯管理辦法實(shí)施細(xì)則》（匯發(fā) 【2007】1號(hào)）【以下簡(jiǎn)稱(chēng)“1號(hào)文”】
?    第十六條 境內(nèi)個(gè)人對(duì)外直接投資應(yīng)按國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理。所需外匯經(jīng)所在地外匯局核準(zhǔn)后可以購(gòu)匯或以自有外匯匯出，并辦理相應(yīng)的境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)個(gè)人及因經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在中國(guó)境內(nèi)習(xí)慣性居住的境外個(gè)人，在境外設(shè)立或控制特殊目的公司并返程投資的，所涉外匯收支按《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》等有關(guān)規(guī)定辦理。
3、《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》（2008年8月1日修訂）
?    第十七條　境內(nèi)機(jī)構(gòu)、境內(nèi)個(gè)人向境外直接投資或者從事境外有價(jià)證券、衍生產(chǎn)品發(fā)行、交易，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院外匯管理部門(mén)的規(guī)定辦理登記。國(guó)家規(guī)定需要事先經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)或者備案的，應(yīng)當(dāng)在外匯登記前辦理批準(zhǔn)或者備案手續(xù)。
4、《境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)【2009】30號(hào)）【以下簡(jiǎn)稱(chēng)“30號(hào)文”】
?    第七條 境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資獲得境外直接投資主管部門(mén)核準(zhǔn)后，持下列材料到所在地外匯局辦理境外直接投資外匯登記：
（一）書(shū)面申請(qǐng)并填寫(xiě)《境外直接投資外匯登記申請(qǐng)表》（格式見(jiàn)附件1）；
（二）外匯資金來(lái)源情況的說(shuō)明材料；
（三）境內(nèi)機(jī)構(gòu)有效的營(yíng)業(yè)執(zhí)照或注冊(cè)登記證明及組織機(jī)構(gòu)代碼證；
（四）境外直接投資主管部門(mén)對(duì)該項(xiàng)投資的核準(zhǔn)文件或證書(shū)；
（五）如果發(fā)生前期費(fèi)用匯出的，提供相關(guān)說(shuō)明文件及匯出憑證；
（六）外匯局要求的其他材料。
5、《境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規(guī)程》（匯發(fā)【2013】19號(hào)）【以下簡(jiǎn)稱(chēng)“19號(hào)文”】
?    1. 境內(nèi)居民個(gè)人應(yīng)在其境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外匯局辦理登記；境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益分布于不同地區(qū)的，應(yīng)選擇其中一家主要企業(yè)所在地的外匯局集中辦理登記。
?    3. 境內(nèi)居民個(gè)人辦理登記之前，可在境外先行設(shè)立特殊目的公司，但在登記完成前，該特殊目的公司不得發(fā)生境外融資、股權(quán)變動(dòng)或返程投資等實(shí)質(zhì)性資本或股權(quán)變動(dòng)。
?     4. 境內(nèi)居民個(gè)人通過(guò)不屬于匯發(fā)［2005］75號(hào)文件所指“特殊目的公司”性質(zhì)的境外企業(yè)對(duì)境內(nèi)進(jìn)行直接投資，在如實(shí)披露其境內(nèi)控制人信息并被標(biāo)識(shí)為“非特殊目的公司返程投資”后，如申請(qǐng)將該境外企業(yè)轉(zhuǎn)為特殊目的公司，適用本操作規(guī)程。該境外企業(yè)不受特殊目的公司登記完成前不得發(fā)生返程投資規(guī)定的限制。
?    5. 按照“先處罰，后補(bǔ)辦登記”原則辦理特殊目的公司補(bǔ)登記。
6、《境外投資管理辦法》（商務(wù)部令2014年第3號(hào)）    
?    第二條　本辦法所稱(chēng)境外投資，是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)企業(yè)）通過(guò)新設(shè)、并購(gòu)及其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)及其他權(quán)益的行為。
?    第八條　商務(wù)部和省級(jí)商務(wù)主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)依法辦理備案和核準(zhǔn)，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。商務(wù)部和省級(jí)商務(wù)主管部門(mén)通過(guò)"境外投資管理系統(tǒng)"（以下簡(jiǎn)稱(chēng)"管理系統(tǒng)"）對(duì)企業(yè)境外投資進(jìn)行管理，并向獲得備案或核準(zhǔn)的企業(yè)頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書(shū)》。
7、《關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（匯發(fā)【2014】37號(hào)）【以下簡(jiǎn)稱(chēng)“37號(hào)文”】
?    一、本通知所稱(chēng)“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民（含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個(gè)人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。
本通知所稱(chēng)“返程投資”，是指境內(nèi)居民直接或間接通過(guò)特殊目的公司對(duì)境內(nèi)開(kāi)展的直接投資活動(dòng)，即通過(guò)新設(shè)、并購(gòu)等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱(chēng)外商投資企業(yè)），并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)等權(quán)益的行為。
?    三、境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)向外匯局申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)居民以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊(cè)地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外匯局申請(qǐng)辦理登記；境內(nèi)居民以境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊(cè)地外匯局或者戶(hù)籍所在地外匯局申請(qǐng)辦理登記。
?    十二、本通知實(shí)施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說(shuō)明函說(shuō)明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補(bǔ)登記，對(duì)涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行行政處罰。
2009年，國(guó)家外匯管理局發(fā)布了30號(hào)文，該文件對(duì)境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資的相關(guān)外匯管理問(wèn)題作出了具體的規(guī)定，并明確規(guī)定了對(duì)境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資實(shí)施外匯登記制度。2014年，商務(wù)部出臺(tái)了《境外投資管理辦法》（商務(wù)部令2014年第3號(hào)），該辦法第二條規(guī)定，境外投資是指在我國(guó)依法設(shè)立的企業(yè)通過(guò)新設(shè)、并購(gòu)等方式在境外設(shè)立非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)的所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)等權(quán)益的行為。該規(guī)定適用的主體同樣是在我國(guó)依法設(shè)立的企業(yè)，不適用于境內(nèi)自然人?！吨腥A人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第三章第十七條規(guī)定了“境內(nèi)機(jī)構(gòu)、境內(nèi)個(gè)人向境外直接投資或者從事境外有價(jià)證券、衍生產(chǎn)品發(fā)行、交易，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院外匯管理部門(mén)的規(guī)定辦理登記”，1號(hào)文第三章第十六條中也提到，“境內(nèi)個(gè)人對(duì)外直接投資應(yīng)按國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理。所需外匯經(jīng)所在地經(jīng)外匯局核準(zhǔn)后可以購(gòu)匯或以自有外匯匯出，并辦理相關(guān)的境外投資外匯登記手續(xù)”。但是上述法律法規(guī)都只是作了簡(jiǎn)單的原則性規(guī)定。雖然國(guó)家外匯管理局于2005年出臺(tái)了75號(hào)文、2013年出臺(tái)了19號(hào)文，規(guī)定了境內(nèi)居民自然人到境外投資設(shè)立或控制特殊目的公司融資及返程投資的情形，對(duì)于不是以股權(quán)融資為目的，而是設(shè)立非特殊目的實(shí)業(yè)公司的情形則不能適用。由于境內(nèi)自然人境外投資登記管理的有關(guān)規(guī)定缺乏可操作的審批流程指引，導(dǎo)致不少地方國(guó)家外匯管理部門(mén)暫不給境內(nèi)自然人境外投資作外匯登記管理。
筆者總結(jié)各成功過(guò)會(huì)的上述案例，認(rèn)真對(duì)相關(guān)法律規(guī)定解讀后認(rèn)為，可以從以下幾個(gè)方面考慮清除外匯登記缺失可能導(dǎo)致的法律障礙。

一、說(shuō)明境外公司不屬于特殊目的公司，不需外匯登記
首先，律師應(yīng)當(dāng)對(duì)該境外公司是否屬于特殊目的公司發(fā)表明確的意見(jiàn)。如能有效說(shuō)明該境外公司不屬于特殊目的公司，按當(dāng)時(shí)的法律法規(guī)不需進(jìn)行外匯登記的，則可以節(jié)約大量時(shí)間和成本。例如上表案例中的雅本化學(xué)，發(fā)行人律師即解釋說(shuō)明境內(nèi)10位自然人出資設(shè)立香港雅本（雅本化學(xué)股東）的出資系來(lái)源于境外收入和境外借款，根據(jù)75號(hào)文，只有境內(nèi)居民以境內(nèi)資產(chǎn)設(shè)立的境外公司才可被稱(chēng)為特殊目的公司，因而香港雅本并不屬于特殊目的公司，該解釋最終得到了證監(jiān)會(huì)的認(rèn)可并成功過(guò)會(huì)。又或者，發(fā)行人以境外公司并非以股權(quán)融資為目的而設(shè)立，而是以為享受外資優(yōu)惠政策而返程設(shè)立外商投資企業(yè)的原因來(lái)進(jìn)行解釋?zhuān)缟媳碇械氖トR達(dá)電器，在其補(bǔ)充法律意見(jiàn)書(shū)（二）中即披露，香港愛(ài)普爾（即境內(nèi)自然人設(shè)立的境外公司）的設(shè)立不違反外管局75號(hào)文關(guān)于外匯管理登記方面的規(guī)定。發(fā)行人律師解釋稱(chēng)，香港愛(ài)普爾的股東分別為楊寧恩、金根香、楊青均屬于境內(nèi)居民自然人。上述三名自然人股東投資香港愛(ài)普爾的目的是為了在境內(nèi)進(jìn)行投資，而并非“以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的”。 因此，香港愛(ài)普爾不屬于特殊目的公司。2010年6月7日，國(guó)家外匯管理局寧波市分局出具對(duì)發(fā)行人提交的《關(guān)于對(duì)圣萊達(dá)無(wú)需補(bǔ)登記出函的請(qǐng)示》的復(fù)函，也明確認(rèn)定香港愛(ài)普爾不屬于75 號(hào)文規(guī)定的特殊目的公司，無(wú)需辦理特殊目的公司外匯登記。而在國(guó)家外匯管理局發(fā)布37號(hào)文之后，原75號(hào)文被廢止，新規(guī)對(duì)特殊目的公司的定義也進(jìn)行了拓寬，從原有的“以股權(quán)融資為目的”變成了“以投融資為目的”，將“以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”拓寬為“以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益”，從定義上來(lái)看，范圍加大了許多。如按照37號(hào)文的精神，則雅本化學(xué)顯然無(wú)法再按照其原有的解釋獲得審核部門(mén)的認(rèn)可，而圣萊達(dá)對(duì)于境外公司設(shè)立的目的在于境內(nèi)投資也無(wú)法越過(guò)37號(hào)“投融資”的定義門(mén)檻。但是筆者認(rèn)為，在37號(hào)文對(duì)設(shè)立目的由“股權(quán)融資”轉(zhuǎn)變?yōu)椤巴度谫Y”的變化背景下，也并不應(yīng)當(dāng)完全沒(méi)有解釋的空間。因?yàn)槿绻凑胀ǔ５奈牧x理解，意味著即使是設(shè)立實(shí)業(yè)經(jīng)營(yíng)的公司，都將屬于37號(hào)文所說(shuō)的特殊目的公司的范疇。由于37號(hào)文只是對(duì)其定義進(jìn)行了改變，而未對(duì)特殊目的公司的范圍進(jìn)行明確的說(shuō)明和列舉，實(shí)際上對(duì)特殊目的公司與非特殊目的公司的界線(xiàn)依然難以明朗化，況且如果對(duì)投融資進(jìn)行一般寬泛的解釋?zhuān)瑒t所有境外投資的公司應(yīng)當(dāng)都屬于特殊目的公司，那么按此邏輯，就不應(yīng)存在“非特殊目的公司”一說(shuō)，而在19號(hào)文中，對(duì)明確規(guī)定了非特殊目的公司的處理方式。因此，雖然37號(hào)對(duì)特殊目的公司的定義作出了改變，但仍然存在不明確清晰的地方，需要外管局出臺(tái)更為細(xì)致的操作指引。在未有更細(xì)致的指引之前，對(duì)境外公司是否屬于特殊目的公司，律師一方面需要根據(jù)其實(shí)際情況進(jìn)行論證解釋?zhuān)涣硪环矫妫绻?dāng)?shù)赝鈪R管理局能夠出具文件（例如圣萊達(dá)案例中寧波外管局出具的說(shuō)明），證明該在境外設(shè)立的公司不屬于特殊目的公司，不需進(jìn)行補(bǔ)登記的，則可以作為對(duì)律師意見(jiàn)強(qiáng)有力的補(bǔ)充支持。

二、承認(rèn)境外公司屬于特殊目的公司，按規(guī)定補(bǔ)登記
如果發(fā)行人律師認(rèn)為無(wú)法有效說(shuō)明境外公司不屬于特殊目的公司（特別是在37號(hào)文對(duì)特殊目的公司定義進(jìn)行拓寬之后），且地方外匯管理局能夠進(jìn)行外匯補(bǔ)登記的，則進(jìn)行外匯補(bǔ)登記也可以得到審核部門(mén)的認(rèn)可。由于37號(hào)文第十二條明確規(guī)定了，“本通知實(shí)施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說(shuō)明函說(shuō)明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補(bǔ)登記，對(duì)涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行行政處罰”。因此，補(bǔ)登記作為一種法定措施，其合法性和有效性毋庸置疑。作為補(bǔ)充支持，律師需要對(duì)投資資金來(lái)源是否合法，境外投資設(shè)立企業(yè)以及返程投資是否合理等作出說(shuō)明，并說(shuō)明境內(nèi)居民在投資設(shè)立境外企業(yè)時(shí)未進(jìn)行外匯登記并不違反當(dāng)時(shí)有效的外匯管理法律規(guī)定，且事后已經(jīng)及時(shí)按照國(guó)家外匯管理局的文件規(guī)定進(jìn)行了補(bǔ)登記，因此該系列行為均屬合法有效，不構(gòu)成上市或掛牌的實(shí)質(zhì)障礙。例如2014年在新三板掛牌的展唐科技，其實(shí)際控制人曹剛為境內(nèi)自然人，其于2012年在香港設(shè)立CGmobile Holdings（后成為展唐科技的股東）時(shí)，未辦理外匯登記手續(xù)。國(guó)家外匯管理局上海市分局認(rèn)為CGmobile Holdings應(yīng)屬于75號(hào)文規(guī)定的特殊目的公司，曹剛應(yīng)按照75號(hào)文的規(guī)定辦理境內(nèi)居民個(gè)人特殊目的公司外匯補(bǔ)登記手續(xù)，并受理了曹剛外匯補(bǔ)登記的申請(qǐng)，并最終為曹剛在香港設(shè)立CGmobile Holdings辦理了外匯補(bǔ)登記手續(xù)。因此，申請(qǐng)人律師認(rèn)為曹剛雖未辦理個(gè)人境外投資外匯登記手續(xù)，程序上存在瑕疵，但鑒于國(guó)家外匯管理局上海市分局已為曹剛補(bǔ)辦了境外直接投資外匯登記，該不規(guī)范行為已經(jīng)得到糾正，符合現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件的規(guī)定，因此，不構(gòu)成申請(qǐng)掛牌的實(shí)質(zhì)性法律障礙。最終，展唐科技于2014年2月19日在新三板成功掛牌。在IPO中，上表中的銀禧科技同樣是補(bǔ)辦了外匯登記從而成功過(guò)會(huì)的案例。北京國(guó)楓律師事務(wù)所在補(bǔ)充法律意見(jiàn)書(shū)（二）中披露，發(fā)行人實(shí)際控制人譚頌斌1997年投資銀華實(shí)業(yè)（香港）時(shí)，《境外投資外匯管理辦法》僅針對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)法人或其他經(jīng)濟(jì)組織，沒(méi)有明確的外匯法律法規(guī)對(duì)境內(nèi)自然人投資設(shè)立的境外公司行為進(jìn)行規(guī)范。根據(jù)75號(hào)文的規(guī)定，2007年6月12日，國(guó)家外匯管理局以《國(guó)家外匯管理局關(guān)于廣東銀禧科技有限公司收購(gòu)?fù)馍坦蓹?quán)所涉及外匯管理問(wèn)題的批復(fù)》（匯復(fù)【2007】197號(hào)），同意國(guó)家外匯管理局廣東省分局為境內(nèi)居民譚頌斌，就其持有的銀禧集團(tuán)(前身為銀華實(shí)業(yè))和香港銀禧工程塑料有限公司(現(xiàn)更名為博信發(fā)展)股權(quán)事項(xiàng)，補(bǔ)辦境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記事宜。2007年6月25日，譚頌斌取得了國(guó)家外匯管理局廣東省分局下發(fā)的《境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表》（該登記表記載返程投資的境內(nèi)企業(yè)名稱(chēng)為銀禧有限和銀禧工塑，為其補(bǔ)辦了相關(guān)外匯登記手續(xù)并完成了返程投資登記手續(xù)）。因此，發(fā)行人律師認(rèn)為，譚頌斌投資銀華實(shí)業(yè)（香港）時(shí)未辦理外匯登記手續(xù)的情形不違反當(dāng)時(shí)適用的外匯管理規(guī)定，且其已根據(jù)國(guó)家外匯管理局的有關(guān)批文補(bǔ)辦了外匯登記手續(xù)，故此該等情形不構(gòu)成本次發(fā)行上市的法律障礙。從前述兩案例來(lái)看，既有申請(qǐng)人律師認(rèn)為境內(nèi)實(shí)際控制人未辦理外匯登記手續(xù)屬于程序瑕疵的，也有發(fā)行人律師認(rèn)為未辦理外匯登記手續(xù)不違反當(dāng)時(shí)的外匯管理規(guī)定的，但是只要申請(qǐng)人辦理了外匯補(bǔ)登記，則都不構(gòu)成法律上的障礙。目前，雖然75號(hào)文已被37號(hào)文廢止，但由于37號(hào)延續(xù)繼續(xù)保留了外匯補(bǔ)登記的規(guī)定，因此，并不影響律師采取同樣的補(bǔ)登記措施來(lái)清除發(fā)行或者掛牌的障礙。

三、在補(bǔ)登記之前被外匯管理局處罰的，應(yīng)申請(qǐng)出具非重大處罰的說(shuō)明
值得注意的是，無(wú)論是75號(hào)文第十二條還是37號(hào)文第十二條，都有對(duì)未辦理外匯登記進(jìn)行處罰的規(guī)定，同時(shí)，19號(hào)文有“先處罰，后補(bǔ)登記”的規(guī)定，因此許多地方外匯管理局對(duì)于外匯補(bǔ)登記都秉承著“先處罰，后補(bǔ)登記”的原則。如果地方外匯管理局在進(jìn)行補(bǔ)登記之前，依法先對(duì)境內(nèi)個(gè)人進(jìn)行了行政處罰的，則要考慮到是否符合IPO發(fā)行或者新三板掛牌條件中公司及其控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不存在重大違法違規(guī)行為的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。為保險(xiǎn)起見(jiàn)，申請(qǐng)人最好能取得地方外匯管理局出具的非重大行政處罰的說(shuō)明。如無(wú)法取得該說(shuō)明的，針對(duì)被實(shí)施機(jī)關(guān)處以罰款的行為，需要由主辦券商和律師能夠依法合理說(shuō)明該行為不屬于重大處罰行為，相對(duì)于實(shí)施機(jī)關(guān)出具的非重大行政處罰說(shuō)明，主辦券商和律師的解釋是否能被審核機(jī)關(guān)接受，存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。在北京大成律師事務(wù)所關(guān)于中際裝備（300308）首次公開(kāi)發(fā)行的補(bǔ)充法律意見(jiàn)書(shū)（一）中，披露了發(fā)行人主要股東澤輝實(shí)業(yè)之實(shí)際控制人辛紅因辦理外匯補(bǔ)登記受到外管局處罰，并同時(shí)取得了“非重大行政處罰說(shuō)明”的事項(xiàng)。澤輝實(shí)業(yè)系一家香港公司，由境內(nèi)自然人辛紅于2008年1月22日向王彥波全資收購(gòu)而來(lái)，其后，由辛紅控股的澤輝實(shí)業(yè)受讓了張如昌所持有的發(fā)行人25%的股權(quán)，在系列股權(quán)收購(gòu)的過(guò)程中，辛紅未辦理境內(nèi)居民境外投資外匯登記手續(xù)。主管機(jī)關(guān)山東煙臺(tái)龍口外管局認(rèn)為，澤輝實(shí)業(yè)應(yīng)屬于75號(hào)文規(guī)定的特殊目的公司，辛紅應(yīng)按照75 號(hào)文的規(guī)定辦理外匯登記手續(xù)。因此，依照 “先處罰，后補(bǔ)辦登記”原則，國(guó)家外匯管理局煙臺(tái)市中心支局外匯檢查部門(mén)于2011年9 月14 日下發(fā)《行政處罰決定書(shū)》（煙匯罰【2011】16號(hào)），認(rèn)定由于辛紅控股的澤輝實(shí)業(yè)受讓張如昌的股權(quán)未辦理境內(nèi)居民個(gè)人特殊目的公司外匯登記，違反了75 號(hào)文的規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第四十八條的規(guī)定，煙臺(tái)市中心支局對(duì)辛紅的違法行為處以人民幣3萬(wàn)元罰款。同時(shí)，根據(jù)國(guó)家外匯管理局煙臺(tái)市中心支局于2011年9 月出具的《證明》，辛紅因其控制境外公司澤輝實(shí)業(yè)（香港）有限公司未按照有關(guān)規(guī)定及時(shí)辦理外匯登記手續(xù)，所受到的處罰不屬于重大違規(guī)行為處罰。2011年9 月16 日，國(guó)家外匯管理局龍口市支局據(jù)此為其辦理了個(gè)人境外投資外匯補(bǔ)登記手續(xù)。大成律師事務(wù)所認(rèn)為，由于辛紅所受到的處罰不構(gòu)成重大違法違規(guī)行為，因此，不會(huì)構(gòu)成本次發(fā)行的實(shí)質(zhì)性障礙。在本案例中，由于主要股東的實(shí)際控制人辛紅順利取得了外管局出具的非重大處罰證明，使得補(bǔ)登記及行政處罰一事未成為發(fā)行障礙。

結(jié)語(yǔ)：無(wú)論是過(guò)去的75號(hào)文時(shí)代還是目前的37號(hào)文時(shí)代，外匯登記都是申請(qǐng)發(fā)行或者掛牌的外商投資企業(yè)不可回避的一項(xiàng)問(wèn)題。雖然37號(hào)文對(duì)于返程投資登記總體上的態(tài)度更加積極開(kāi)放，但由于37號(hào)文拓寬了對(duì)特殊目的公司的解釋?zhuān)沟迷瓤梢园凑?5文的定義將境外公司排除在特殊目的公司范圍之外的解釋變得更加困難，而有利的方面在于37號(hào)文對(duì)于補(bǔ)登記的手續(xù)規(guī)定得比較明確和寬松。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于存在未辦理外匯登記的公司，原則上仍應(yīng)按照上述三個(gè)步驟解釋該問(wèn)題，即“合理解釋——辦理補(bǔ)登記——出具非重大處罰說(shuō)明”的思路，合理解決未辦理外匯登記手續(xù)的問(wèn)題。