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美國《反海外腐敗法》(Foreign Corrupt Practices Act，簡稱"FCPA") 于1977 年制定，1988年修訂，旨在遏制賄賂、創(chuàng)造公平誠信的商業(yè)環(huán)境、恢復(fù)公眾對統(tǒng)一市場的信心。

2012 年11 月，美國證券交易委員會 (Stock Exchange Commission，簡稱“SEC” ) 和司法部 (Department of Justice，簡稱"DOJ") 聯(lián)合發(fā)布了一部《FCPA 信息指引》（Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act)（下文簡稱《指引》）。

綜合FCPA 及其指引，F(xiàn)CPA的基本內(nèi)容做如下概述：

FCPA 通過兩種方式應(yīng)對國際腐敗問題：

（1）反賄賂條款禁止個人與商業(yè)機構(gòu)為獲得或保留業(yè)務(wù)而賄賂外國政府官員，以及（2）會計條款要求發(fā)行人實施某些財務(wù)記錄與內(nèi)控的要求，并禁止個人與公司故意偽造發(fā)行人的賬簿與記錄，或者規(guī)避或未能實施發(fā)行人的內(nèi)控制度。違反 FCPA 可能導(dǎo)致民事與刑事處罰、制裁及救濟措施，包括罰款、沒收非法所得及/或監(jiān)禁。

1. 反賄賂條款適用對象

發(fā)行人（issuer）及其管理人員、董事、雇員、代理人或代表該發(fā)行人行事的股東。所謂“證券發(fā)行人”是指其所發(fā)行的證券根據(jù)《證券交易法》在美國全國性證券交易所上市、柜臺交易、或被SEC 要求提交定期報告的公司。

國內(nèi)人（domestic concern）及其管理人員、董事、雇員、代理人或代表該國內(nèi)單位行事的股東?！皣鴥?nèi)單位”是指（1）任何作為美國公民、國民或居民的個人；及（2）任何公司、合伙、團體組織、股份公司、商業(yè)信托、非法人組織或個人獨資企業(yè)，其主要營業(yè)地點在美國，或是根據(jù)美國某個州、屬地或自由聯(lián)邦的法律設(shè)立。

屬地管轄，在發(fā)行人和國內(nèi)人之外的在美國境內(nèi)行事的部分人或?qū)嶓w。指在美國境內(nèi)通過代理或者親自實施賄賂外國官員行為的外國個人或?qū)嶓w。

《指引》同時主張了如下管轄權(quán)理論，特別是與外國發(fā)行人及其必要的“州際貿(mào)易聯(lián)系”，以及與外國國民和非發(fā)行人外國公司有關(guān)的管轄權(quán)理論。

FCPA 反賄賂條款可以同時適用于美國境內(nèi)及境外的行為。發(fā)行人和國內(nèi)人（及其管理人員、董事、雇員、代理人或股東）可能因使用美國郵遞服務(wù)或者任何州際商業(yè)手段或工具促進(jìn)向外國官員進(jìn)行腐敗付款而被起訴。

非發(fā)行人或國內(nèi)人的個人或機構(gòu)可能會因 FCPA 被起訴，如果他們在美國境內(nèi)直接或通過代理從事任何促進(jìn)腐敗付款的行動， 而無論他們是利用美國郵政系統(tǒng)或其他跨州途徑或工具。

2. 反賄賂條款所禁止的行為

FCPA 禁止為獲得或保留業(yè)務(wù)而提出給付、給付、承諾給付或授權(quán)給付金錢或任何有價之物給任何外國官員以影響該官員在其職務(wù)范圍之內(nèi)的任何行為或決定， 或以獲得任何其他不當(dāng)利益。

商業(yè)目的判定（business purpose test）是判斷FCPA 是否適用的重要標(biāo)準(zhǔn)。FCPA 適用于行賄者為誘使或影響外國官員利用其職位協(xié)助行賄者獲得或保持業(yè)務(wù)而進(jìn)行的賄賂。所謂“業(yè)務(wù)”不僅包括獲得或保持合同，而且包括業(yè)務(wù)優(yōu)勢，例如利用賄賂獲得優(yōu)惠稅收待遇、在進(jìn)入市場時利用政府行為排除競爭者、繞開資質(zhì)或許可的要求等。

只有具有賄賂性質(zhì)（corruptly）的支付才會違反FCPA。賄賂性質(zhì)是指提供、支付、承諾或饋贈的意圖是誘使接受者濫用其公務(wù)職位。

FCPA 并不要求賄賂實際實施，也不要求賄賂目的實現(xiàn)，即便受賄者尚未確定，只要有賄賂意圖（corrupt intent）便可判定違法。判定任何被告在 FCPA 項下的民事和刑事責(zé)任，均要求在主觀方面具有“賄賂意圖”。個人被告只有被認(rèn)定為“蓄意”（willfully）行賄，才需要承擔(dān)FCPA 項下的刑事責(zé)任。所謂“蓄意”，指被告知曉其行為違法，但并不要求被告一定知道其違反了FCPA。

“任何有價值的物項或好處”（anything of value）包括現(xiàn)金、禮品、旅行、餐飲娛樂、折扣、工作機會和其它有價值的財物。有價財物的價值大小并非確定責(zé)任存在與否的標(biāo)準(zhǔn)。但實踐中，對價值非常小的賄賂，例如出租車費、合理的餐費和娛樂費用、公司促銷品等，SEC 或DOJ 很少啟動過調(diào)查。

3. 禁止行為所針對的對象

FCPA 禁止向下列人員行賄：明知該付款的全部或部分將提出給予、給予、 承諾給予給屬于前述類別個人中的任何人。

4. 肯定抗辯

FCPA 反賄賂條款項下包含兩項肯定抗辯，一是該項支付于外國成文法下合法（“當(dāng)?shù)胤伞笨罐q，在實踐中，當(dāng)?shù)胤煽罐q并不常見）；二是費用支出是合理的誠實善意業(yè)務(wù)支出，是為了展示產(chǎn)品或者履行合同義務(wù)。該兩項積極抗辯均由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

5. 例外- 通融費/加速費

為促成例行政府行為而支付的通融費或加速費 (facilitating or expeditingpayment) 在FCPA 項下是一個例外，但只適用于促成非自由裁量的例行政府行為，例如獲得許可證、簽證等。一項費用是否屬于通融費或加速費并不取決于其數(shù)額，F(xiàn)CPA 更關(guān)注該項費用的目的。值得注意的是，雖然通融費/加速費在FCPA 項下并不是非法的，但這些費用可能違反公司運營地國家的法律。如果通融費/加速費沒有在發(fā)行人的賬簿中予以適當(dāng)記載，仍可能違反 FCPA。

6. 歸責(zé)原則

通常來說，當(dāng)一個公司的董事、管理人員、職員、或代理人在其職務(wù)范圍內(nèi)行事，為公司利益而違反FCPA，公司應(yīng)作為被告承擔(dān)FCPA 項下的責(zé)任。

在母子公司情形下，若母公司充分參與了違法活動，或母公司對子公司的行為有充分了解或控制，則母公司應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

在發(fā)生并購時，被合并或被收購的公司在FCPA 項下的責(zé)任通常應(yīng)由繼受者承擔(dān)。若繼受者在盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)被收購或合并公司違反FCPA 的行為，在并購?fù)瓿珊笞栽概断嚓P(guān)情況，及時與SEC 和DOJ 合作、配合其調(diào)查程序、糾正被合并或被收購公司的違法行為并采取補救措施，則SEC 和DOJ 一般只會追究被合并或被收購公司的責(zé)任，而不追究繼受者的責(zé)任。如繼受者在并購后仍有新的或延續(xù)性的賄賂行為，SEC 和DOJ 可能會對繼受者采取行動。

個人和公司，包括外國公民和公司， 還可能因合謀而承擔(dān)違反 FCPA 的責(zé)任。即使一個外國公司或個人沒有在美國境內(nèi)實施任何促成行賄的行為，該外國公司或個人也可能因為協(xié)助及教唆 FCPA 違法行為或合謀違反 FCPA 而承擔(dān)責(zé)任。

7. 訴訟時效

（1）刑事案件追訴時效

FCPA 反賄賂與會計條款沒有規(guī)定具體的刑事追訴時效。因此，18 U.S.C. § 3282 規(guī)定的通常五年的訴訟時效應(yīng)適用于對法案的實質(zhì)性刑事犯罪。

有兩種方式使適用的追訴時效經(jīng)常被延長。第一，與司法部配合的公司或個人可以簽署一份時效中止協(xié)議主動延長追訴時效期。政府可以申請法院下令中止一個刑事案件的追訴時效，中止的最長時間為三年，以便從外國獲得證據(jù)。通常情況下，中止期從美國政府向外國政府部門正式提交請求時開始，并在外國政府部門應(yīng)請求采取正式行動時結(jié)束。

（2）民事案件的訴訟時效

在證交會提起的民事訴訟案件中，訴訟時效在 28 U.S.C. § 2462 中列明，即五年的訴訟時效適用于任何“為執(zhí)行任何民事罰金、罰款或沒收而提起的訴訟或法律程序”。五年期間從“索賠首次開始累計”時起算。五年訴訟時效適用于證交會尋求民事罰款的法律行動，但它不能阻止證交會就五年期間之前的行為尋求衡平法救濟，比如禁止令或沒收非法所得。在針對非美國居民的個人的案件中，任何因為被告不“在美國境內(nèi)而無法正式送達(dá)法律文書”的期間，時效都會被中止。 此外，與證交會配合的公司和個人可以通過簽訂時效中止協(xié)議而主動延長訴訟時效期間。

FCPA 的會計條款由賬簿和記錄 (books and records) 條款及內(nèi)部控制 (internal control）條款兩個重要部分組成。FCPA 的會計條款與反賄賂條款不同，僅適用于有一類證券根據(jù)證券交易法進(jìn)行注冊或根據(jù)證券交易法被要求提交年報或其他定期報告的所有發(fā)行人，會計條款并不適用于非上市公司。由SEC 執(zhí)法。其目的是為了“增強公司帳簿和記錄的準(zhǔn)確性以及構(gòu)成公司披露系統(tǒng)基礎(chǔ)的審計程序的可靠性”。

1. 會計條款涵蓋內(nèi)容

帳簿和記錄條款

賄賂，無論是海外還是國內(nèi)，在公司的帳簿和記錄中總是被虛假描述。證券交易法 第 13(b)(2)(A)條(15 U.S.C. § 78m(b)(2)(A))（通常被稱為“帳簿和記錄”條款）要求發(fā)行人設(shè)立并保持能夠準(zhǔn)確并適當(dāng)?shù)胤从嘲l(fā)行人交易和資產(chǎn)處置的內(nèi)容合理詳盡的帳簿、記錄和賬戶。增加這一限定語的目的是為了明確 “發(fā)行人”的記錄應(yīng)以符合被認(rèn)可的記錄經(jīng)濟事件的方法來反映記錄的交易并有效防止帳 外小金庫和賄賂付款。

內(nèi)部控制條款

賄賂付款通常會出現(xiàn)在內(nèi)部控制環(huán)境薄弱的公司。對財務(wù)報告的內(nèi)部控制是公司對其財務(wù)報告的可靠性和編制財務(wù)報表的流程的合理保證。公司的內(nèi)部控制設(shè)計必須考慮到運營的實際情況以及公司業(yè)務(wù)附帶的風(fēng)險。內(nèi)部控制不健全的公司通常會面臨員工侵占和假公濟私、商業(yè)賄賂、出口控制等問題，并面臨違反其他美國和當(dāng)?shù)胤傻娘L(fēng)險。

2. 母子公司歸責(zé)原則

雖然 FCPA 的會計要求主要針對“發(fā)行人”，但是發(fā)行人的帳簿和記錄包含了其合并報表范圍內(nèi)的子公司和關(guān)聯(lián)方。因此“發(fā)行人”的責(zé)任也延伸至確保在其控制之下的子公司和關(guān)聯(lián)方（包括外國子公司和合資伙伴）遵守會計條款。

若“發(fā)行人”持有子公司和關(guān)聯(lián)方中擁有50％以上股權(quán)，則其有義務(wù)確保其子公司和關(guān)聯(lián)方遵守FCPA義務(wù)，否則發(fā)行人將對子公司和關(guān)聯(lián)方違反FCPA 義務(wù)的行為承擔(dān)法律責(zé)任。如果發(fā)行人持有子公司或關(guān)聯(lián)方的股權(quán)低于 50%，發(fā)行人僅被要求善意努力促使參股子公司或關(guān)聯(lián)方設(shè)立并保持內(nèi)部會計控制以與發(fā)行人自身在 FCPA 項下的義務(wù)保持一致。在評估發(fā)行人的善意努力時，會考慮到所有的具體情況，包括 “發(fā)行人對國內(nèi)或國外公司持股的程度以及該等公司所在國家管轄商業(yè)運營的法律和慣例”。

• 公司的合規(guī)方案是否經(jīng)過精心設(shè)計？

• 該合規(guī)方案是否得到善意地執(zhí)行？
  

• 該合規(guī)方案是否有效？