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所謂違法建筑，或者說違章建筑，是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定內(nèi)容建造的房屋及建筑物。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40、41條［1］規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門核發(fā)鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證。同時(shí)，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64、65條［2］規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證（鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證）或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證（鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證）的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，責(zé)令停止建設(shè)、限期改正、限期拆除。

一、違法建筑建造糾紛

1 . 法院是否受理

《第八次全國法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》第21條明確：“對于未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定內(nèi)容建設(shè)的違法建筑的認(rèn)定和處理，屬于國家有關(guān)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，應(yīng)避免通過民事審判變相為違法建筑確權(quán)。當(dāng)事人請求確認(rèn)違法建筑權(quán)利歸屬及內(nèi)容的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。違法建筑倒塌或其擱置物、懸掛物脫落、墜落造成他人損害的，屬于民事案件受案范圍，應(yīng)按照侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)物件損害責(zé)任的相關(guān)規(guī)定處理。”

根據(jù)以上規(guī)定，凡是訴訟請求中涉及到違法建筑權(quán)利歸屬及內(nèi)容的，人民法院不予受理，對于其他內(nèi)容，可以予以受理并依法處理。

對于發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，由于不涉及到確權(quán)，法院應(yīng)予受理，受理后，依法認(rèn)定合同的效力并按照相關(guān)規(guī)定予以處理。

2 . 建設(shè)工程施工合同的效力

發(fā)包人與承包人就未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的建筑簽訂建設(shè)工程施工合同，對于合同的效力，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號(hào)）（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋一》）未作明確規(guī)定。

有觀點(diǎn)認(rèn)為合同有效，主要理由為：房屋建設(shè)者違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等公法的規(guī)定，引起的法律后果是接受相關(guān)行政部門的處罰，其私法行為效力不受違反公法影響，同時(shí)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條僅屬于管理性規(guī)定，不屬于《建設(shè)工程司法解釋(一)》認(rèn)定合同無效的兩大類強(qiáng)制性規(guī)范，不會(huì)造成合同無效的法律后果。

我們不同意上述觀點(diǎn)，認(rèn)為合同無效，理由為：

一是未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，意味著建筑物本身具有違法性，工程建設(shè)完畢后即成為違法建筑，如果認(rèn)定建設(shè)工程合同有效，合同履行完畢后該建設(shè)工程依法仍然需要予以拆除，將會(huì)造成巨大的社會(huì)成本和資源浪費(fèi)；

二是國家對違法建筑持否定性評(píng)價(jià)，是因?yàn)檫`法建筑損害了國家利益，規(guī)避了國家對規(guī)劃體系、建筑產(chǎn)品質(zhì)量、房地產(chǎn)交易市場等系列行為的監(jiān)管，使得違法建筑在現(xiàn)行體制外生存，直接危及社會(huì)的公共安全，直接危及人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，直接損害國家和社會(huì)公共利益，并不是在當(dāng)事人私權(quán)范疇內(nèi)就能解決的問題；

三是建設(shè)工程的特殊性決定了建設(shè)工程施工合同效力必然受建設(shè)審批手續(xù)的影響，建設(shè)工程具有不可移轉(zhuǎn)、投資大、對周圍環(huán)境影響大、涉及人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全等特點(diǎn)，這些特點(diǎn)也決定了國家對建設(shè)工程從建設(shè)審批手續(xù)上必須作出嚴(yán)格規(guī)定和要求，否則有損公共利益。

實(shí)踐中，大多數(shù)觀點(diǎn)為認(rèn)定合同無效，相關(guān)省高院也出具了意見，比如：

（1）浙江高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定：“二、如何認(rèn)定未取得“四證”而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力？發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效；但在一審?fù)忁q論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實(shí)的，可認(rèn)定有效”。

（2）北京高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定“1、未取得建設(shè)審批手續(xù)的施工合同的效力如何認(rèn)定？發(fā)包人就尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”。

（3）江蘇高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》規(guī)定“3、未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證所簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力如何認(rèn)定？發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)認(rèn)定為無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)規(guī)劃部門認(rèn)可的，可以認(rèn)定有效”。

2019年2月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋二》）第2條規(guī)定：“當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外”，就此，該類施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

但值得注意的是，以前各省的相關(guān)規(guī)定均是“一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”，但《建設(shè)工程司法解釋二》規(guī)定在“發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外”，合同效力補(bǔ)正的時(shí)間節(jié)點(diǎn)定為“起訴前”，原因是建設(shè)工程施工合同糾紛案件往往案情復(fù)雜，可能涉及質(zhì)量、工期、價(jià)款等爭議，審限較長，將效力補(bǔ)正時(shí)間節(jié)點(diǎn)確定為“一審法庭辯論終結(jié)前”，會(huì)導(dǎo)致涉案合同效力在法庭審理期限內(nèi)存在不確定性，直接影響當(dāng)事人合同權(quán)利義務(wù)和訴訟權(quán)利義務(wù)的行使，從公平、便于案件審理和法律價(jià)值判斷角度，將效力補(bǔ)正時(shí)間確定為“起訴前”，以便當(dāng)事人在啟動(dòng)訴訟時(shí)判斷相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)和確定如何主張負(fù)擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。

3 . 價(jià)款的結(jié)算

理論上和實(shí)踐中存在多種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)：因違法建筑嚴(yán)重違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，這樣的建設(shè)工程無論工程質(zhì)量是否合格，相應(yīng)的合同都不作為支付工程價(jià)款的依據(jù)，均應(yīng)立即拆除和返還所支付的工程款。對于發(fā)包人或承包人的損失，如果無效的原因是發(fā)包人的過錯(cuò)造成的，發(fā)包人對自己的損失自負(fù)，同時(shí)應(yīng)賠償承包人施工中支付人工費(fèi)、材料費(fèi)等實(shí)際損失；如果無效的原因是承包人的過錯(cuò)造成的，承包人對自己的損失自負(fù)，同時(shí)應(yīng)賠償發(fā)包人材料費(fèi)等實(shí)際損失。雙方都有過錯(cuò)，按過錯(cuò)大小各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。［3］

相應(yīng)的判決有：四川成都中院（2014）成民終字第5178號(hào)，審理法院認(rèn)為：

（1）最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！痹摋l適用條件為“建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格”。建設(shè)工程規(guī)劃許可管理涉及城鄉(xiāng)可持續(xù)發(fā)展，相關(guān)法律規(guī)范屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，在案涉工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證情況下，施工合同約定實(shí)施相關(guān)建設(shè)行為，該合同因內(nèi)容違法而無效。

（2）案涉工程至法庭辯論終結(jié)時(shí)仍未完善相關(guān)規(guī)劃手續(xù)，其利用價(jià)值在法律層面受限，故不能適用前述司法解釋第2條所確立的折價(jià)補(bǔ)償規(guī)則，應(yīng)適用締約過失規(guī)則對施工人利益予以賠償。案涉工程建造成本及利潤（即合同約定的工程款）均屬損失范疇。因?qū)W院未按《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條第1款申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，鋼構(gòu)公司要求學(xué)院給付工程款訴請成立。判決學(xué)院給付鋼構(gòu)公司余下工程款10萬余元及利息。［4］

第二種觀點(diǎn)：應(yīng)當(dāng)參照《建設(shè)工程司法解釋一》第二條和第三條的規(guī)定處理，即工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格或者修復(fù)后經(jīng)驗(yàn)收合格的，參照合同約定支付價(jià)款，驗(yàn)收不合格的，按照過錯(cuò)比例對實(shí)際損失予以承擔(dān)。

江蘇省高級(jí)人民法院民事審判第一庭《建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》的通知（2015年12月）第三十一條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，應(yīng)當(dāng)參照合同約定的結(jié)算方法進(jìn)行鑒定。對于發(fā)包人未領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、國有土地使用權(quán)證的“三無工程”，經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，應(yīng)當(dāng)參照合同約定的結(jié)算方法進(jìn)行鑒定。”

第三種觀點(diǎn)：對于三無工程的結(jié)算應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況：經(jīng)當(dāng)?shù)卣靶姓鞴懿块T確認(rèn)工程屬違法建筑，并作出責(zé)令拆除的意思表示的，或?qū)嶋H已經(jīng)被拆除的，對承包方投入的人工費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、材料費(fèi)等實(shí)際損失，結(jié)合雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)進(jìn)行分擔(dān)，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任；當(dāng)?shù)卣靶姓鞴懿块T沒有做出違法建筑認(rèn)定，或者沒有責(zé)令拆除的，可以參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。［5］對于違法建筑，沒有被拆除或者責(zé)令拆除的，未經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，只能主張人工費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、材料費(fèi)等實(shí)際支出的費(fèi)用，根據(jù)過錯(cuò)進(jìn)行損失分擔(dān)。［6］

我們同意第三種觀點(diǎn)，理由為：根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、第六十五條的規(guī)定，對沒有取得規(guī)劃許可證的建筑，由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門進(jìn)行處理，可以采取的措施有責(zé)令停止建設(shè)、限期改正、限期拆除等措施，故如何處理應(yīng)當(dāng)由主管部門作出決定；因承包人已經(jīng)投入了勞動(dòng)力，且已經(jīng)物化于工程本身，在工程沒有被拆除或面臨拆除的情況下，發(fā)包人并不存在損失，考慮到工程已被發(fā)包人使用、權(quán)益，按折價(jià)補(bǔ)償計(jì)算施工成本或讓承包人分擔(dān)損失對承包人顯然不公，故應(yīng)當(dāng)根據(jù)主管部門的態(tài)度，法院作出對應(yīng)方式的處理。

由此帶來的兩個(gè)問題是：（1）這樣處理是否會(huì)導(dǎo)致法院的審判受制于行政主管部門，有的行政主管部門遲遲不給答復(fù)如何處理？我們認(rèn)為，對于“三無工程”的認(rèn)定及處理本身屬于政府職權(quán)處理的范疇，法院審理時(shí)可以給當(dāng)?shù)卣鞴懿块T發(fā)函，要求在一定期限內(nèi)明確是否屬于違法建筑以及是否拆除，逾期不答復(fù)的，法院可以參照合同約定處理；［7］（2）行政主管部門當(dāng)時(shí)沒有回復(fù)，后來要對該違法建筑進(jìn)行行政處理或拆除，如何處理？我們認(rèn)為，此時(shí)可由發(fā)包人另行向承包人追償，再根據(jù)雙方對違法建設(shè)、施工的過錯(cuò)予以認(rèn)定。

《民法典》第793條第1款規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人”，我們認(rèn)為，導(dǎo)致施工合同無效的情形較多，比如因違反招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域法律、行政法規(guī)導(dǎo)致無效，違反建筑領(lǐng)域資質(zhì)管理規(guī)定導(dǎo)致無效，非法轉(zhuǎn)包或支解發(fā)包、違法分包導(dǎo)致無效，違反工程建設(shè)審批手續(xù)導(dǎo)致無效，與其他無效情形相比，因沒有辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證導(dǎo)致施工合同無效的，建筑物本身可能會(huì)面臨拆除的問題，而其他合同無效的情形下建筑物本身不會(huì)面臨該情況，故應(yīng)當(dāng)對合同無效的情形進(jìn)行具體區(qū)分，如果是因?yàn)闆]有辦理建設(shè)工程施工許可證，則仍應(yīng)當(dāng)按照上述第三種觀點(diǎn)進(jìn)行處理。

此外，《建設(shè)工程司法解釋二》第3條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯(cuò)、損失大小、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯(cuò)程度、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判”。

我們認(rèn)為，其一，不包括工程款，理由是工程款已經(jīng)按照規(guī)定予以折價(jià)補(bǔ)償，在建筑面臨拆除的情況下也已經(jīng)按照過錯(cuò)分擔(dān)；其二，不包括利息，理由是拖欠工程價(jià)款的利息在性質(zhì)上屬于法定孽息，與工程價(jià)款具有附隨性，與合同效力無關(guān)，與是否支付工程款有關(guān)，只要發(fā)包人未按期支付價(jià)款，就應(yīng)當(dāng)支付利息，這也是發(fā)包人拖欠價(jià)款應(yīng)當(dāng)支付的對價(jià)，故利息不適用過錯(cuò)賠償責(zé)任；其三，過錯(cuò)賠償范圍應(yīng)當(dāng)是雙方實(shí)際支出的費(fèi)用（招投標(biāo)手續(xù)費(fèi)用、合同訂立備案費(fèi)用、除工程價(jià)款之外因履行合同支出的費(fèi)用）、承包人的停工窩工損失、發(fā)包人因工期延誤造成的損失、發(fā)包人因工程質(zhì)量導(dǎo)致的損失等。

二、違法建筑買賣糾紛

實(shí)踐中存在不少違法建筑的買賣，包括車間、廠房等的買賣，也包括住宅房屋的買賣，當(dāng)事人因該類糾紛訴至法院，法院是否受理，存在爭議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人買賣違法建筑，必然涉及到權(quán)屬問題，故不屬于人民法院受理范圍。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，違法建筑買賣應(yīng)予受理，合同認(rèn)定為無效。這其中，受到關(guān)注較多的就是關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房的買賣糾紛，法院是否應(yīng)予受理的問題。

我們同意第一種觀點(diǎn)，小產(chǎn)權(quán)房買賣法院不應(yīng)受理，理由為：

第一，小產(chǎn)權(quán)房的認(rèn)定和處理，按照城鄉(xiāng)規(guī)劃法等法律、行政法規(guī)的規(guī)定，屬于國家有關(guān)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，在行政機(jī)關(guān)沒有做出相關(guān)認(rèn)定的情況下，法院不宜介入。

第二，法院無論如何處理，都相當(dāng)于通過民事裁判的方式對違法建筑直接或者間接確認(rèn)占有權(quán)或使用權(quán)，一方面，如果認(rèn)定買賣合同無效，根據(jù)法律規(guī)定，無效的后果是相互返還，出賣人向買受人返還價(jià)款，買受人向出賣人返還建筑物，因建筑物性質(zhì)違法，法院判決返還違法建筑存在理論上的悖論（違法的物品怎么能返還，依法收繳更不具有操作性），判決返還，相當(dāng)于間接確認(rèn)出賣人有權(quán)占用或使用違法建筑；另一方面，如果判決不返還，則相當(dāng)于直接確認(rèn)買受人對建筑物享有相關(guān)權(quán)利，鼓勵(lì)了違法建筑的交易。

第三，相比于普通財(cái)產(chǎn)而言，小產(chǎn)權(quán)房交易價(jià)格較為巨大，現(xiàn)實(shí)中存在各種各樣的情況，比如已經(jīng)進(jìn)行了裝修，實(shí)際居住或使用多年，遇到拆遷但因?yàn)闆]有規(guī)劃手續(xù)而不予補(bǔ)償或補(bǔ)償數(shù)額較低等等，如果法院受理并認(rèn)定無效、相互返還，將導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡，判決結(jié)果很有可能執(zhí)行不能。

第四，小產(chǎn)權(quán)房的修建、使用往往是一個(gè)長期的過程，相關(guān)主管部門對此或多或少的了解，因此，有政府部門處理更為妥當(dāng)，法院不宜處理。

相關(guān)規(guī)定有：江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)合同糾紛案件若干問題的解答（征求意見稿）》第12條：“小產(chǎn)權(quán)房買賣如何處理？小產(chǎn)權(quán)房屬于行政機(jī)關(guān)處理的范疇，人民法院對于小產(chǎn)權(quán)房買賣不予受理，已經(jīng)受理的，駁回起訴?！?020年3月江蘇省高級(jí)人民法院《立案工作指南》再次明確：36.小產(chǎn)權(quán)房買賣糾紛，不予受理。

三、違法建筑出租糾紛

最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條、第五條已經(jīng)進(jìn)行了規(guī)定，出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效，但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效；房屋租賃合同無效，當(dāng)事人請求參照合同約定的租金標(biāo)準(zhǔn)支付房屋占有使用費(fèi)的，人民法院一般應(yīng)予支持。

故對于違法建筑出租的，出租人不能主張租金，但可以參照合同約定的租金標(biāo)準(zhǔn)主張占有使用費(fèi)。

如果合同約定的租賃期限尚未屆滿，因合同無效，不得繼續(xù)履行，出租人、承租人各自主張損失的（比如已形成附合的裝飾裝修物產(chǎn)生的損失、未辦理合法建設(shè)手續(xù)的擴(kuò)建造價(jià)費(fèi)用等），可以依照合同法的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定合同無效雙方的過錯(cuò)程度，酌情判定各自的責(zé)任承擔(dān)。

四、離婚時(shí)違法建筑如何處理

婚姻關(guān)系存續(xù)期間未取得產(chǎn)權(quán)的房屋在離婚案件中如何處理，實(shí)踐中確實(shí)存在爭議。一種方式是一概不予處理，理由是該類房屋尚未經(jīng)過相關(guān)部門的審批或備案，或者欠缺合法建造手續(xù)，不能依法進(jìn)行物權(quán)登記，不符合《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)最高法院對違法建筑確權(quán)不予受理的意見，人民法院不宜直接進(jìn)行處理。二是區(qū)分情況，對于歷史遺留產(chǎn)物（如地方政府或村民集資、置換建房）或者并無違法而僅是未領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)的房屋，可在離婚時(shí)根據(jù)當(dāng)事人的請求，對使用權(quán)先行分割處理。

我們同意按照實(shí)際情況區(qū)分處理，具體為：

（1）如果是明顯的違法建筑，在違法建筑合法化、當(dāng)事人取得所有權(quán)之前，無論是分割違法建筑還是確認(rèn)所有權(quán)或者使用權(quán)等，均沒有法律依據(jù)，此類糾紛不予處理；當(dāng)事人主張對違法建筑的建筑材料進(jìn)行分割的，不予支持；若違法建筑被依法拆除的，當(dāng)事人可以對建筑材料的分割另行主張權(quán)利；違法建筑的既得利益，如租賃收入，屬于婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)性收益，應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割，尚未取得的收益因不具有確定性，不予處理；離婚案件中，當(dāng)事人主張分割小產(chǎn)權(quán)房或者確認(rèn)小產(chǎn)權(quán)房所有權(quán)或者使用權(quán)等的，不予處理。［8］

（2）如果是舊村改造、棚戶改造、拆遷安置等的房屋，該類房屋為政府主導(dǎo)產(chǎn)生，僅是暫時(shí)沒有辦理相關(guān)規(guī)劃手續(xù)，村民在喪失原有合法宅基地的情況下，如果不能在離婚或繼承等法定分割家庭共有財(cái)產(chǎn)情形發(fā)生時(shí)對上述財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，顯然不利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，并且離婚中對相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行分割，并非當(dāng)事人故意通過訴訟替代物權(quán)登記，在離婚時(shí)，可依據(jù)《婚姻法解釋（二）》第二十一條［9］的規(guī)定，根據(jù)房屋現(xiàn)狀，對相關(guān)權(quán)利人的使用權(quán)進(jìn)行處理。

在無錫市中級(jí)人民法院（2019）蘇02民終616號(hào)案件中，一審法院認(rèn)為：對于未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定的內(nèi)容建設(shè)的違法建筑的認(rèn)定和處理，屬于國家有關(guān)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，應(yīng)避免通過民事審判變相為違法建筑確權(quán)。當(dāng)事人請求確認(rèn)違法建筑權(quán)利歸屬及內(nèi)容的，人民法院不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。本案房屋系村委在集體土地上建造，至今尚未取得合法的審批建造手續(xù)及產(chǎn)權(quán)證明。在離婚訴訟中，基于法院不能對房屋處理，沙建龍、陳建芬均表示自行協(xié)商處理。離婚后沙建龍又提起離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛，主張房屋權(quán)利并要求陳建芬遷出，沒有法律依據(jù)。據(jù)此，一審裁定駁回沙建龍的起訴。

二審法院認(rèn)為：離婚時(shí)雙方對尚未取得所有權(quán)或者尚未取得完全所有權(quán)的房屋有爭議且協(xié)商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權(quán)的歸屬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況由當(dāng)事人使用。本案中，江東新區(qū)167號(hào)房屋系村委在集體土地上建造，以戶對戶拆遷安置方式優(yōu)惠出售給沙建龍戶，故沙建龍、陳建芬等人對該房屋依法享有權(quán)利。一審法院認(rèn)為本案系當(dāng)事人請求確認(rèn)違法建筑權(quán)利歸屬及內(nèi)容，屬認(rèn)定事實(shí)和適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。故裁定撤銷一審裁定，本案由一審法院繼續(xù)審理。

五、違法建筑對他人的侵權(quán)糾紛

如八民會(huì)議紀(jì)要所述，違法建筑倒塌或其擱置物、懸掛物脫落、墜落造成他人損害的，屬于民事案件受案范圍，應(yīng)按照侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)物件損害責(zé)任的相關(guān)規(guī)定處理。

六、違法建筑執(zhí)行拍賣問題

1 . 違法建筑能否執(zhí)行拍賣處置

我們認(rèn)為，可以處置，但應(yīng)當(dāng)在拍賣公告中披露房屋不具備登記條件的現(xiàn)狀及土地性質(zhì)、買受人存在的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)等內(nèi)容。

最高人民法院（2016）最高法執(zhí)監(jiān)161號(hào)案件認(rèn)為，在違法建筑被相關(guān)部門行使公權(quán)力拆除或自行拆除前，違法建筑仍具有一定的使用價(jià)值，應(yīng)視為被執(zhí)行人的具有使用價(jià)值的可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)。且執(zhí)行裁定只對違法建筑占有的事實(shí)狀態(tài)進(jìn)行了變更，未涉及建筑物所有權(quán)的歸屬，不存在將違法建筑通過協(xié)助執(zhí)行行為合法化的情形，不影響行政機(jī)關(guān)今后對違法建筑作出處理決定。

江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于執(zhí)行疑難問題的解答》：（一）在集體土地上未經(jīng)批準(zhǔn)建造的房屋，是否可以處置？參照《最高人民法院關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部<關(guān)于無證房產(chǎn)依據(jù)協(xié)助執(zhí)行文書辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)問題的函>的通知》（法[2012]151號(hào)），可以進(jìn)行“現(xiàn)狀處置”。處置時(shí)應(yīng)在拍賣公告中披露房屋不具備登記條件的現(xiàn)狀及土地性質(zhì)，買受人或承受人按照房屋現(xiàn)狀取得房屋，后續(xù)的產(chǎn)權(quán)登記事項(xiàng)及將來可能面臨的拆除、拆遷及補(bǔ)償不能等風(fēng)險(xiǎn)由買受人或承受人自行負(fù)責(zé)。變價(jià)不成的，債權(quán)人可以接受該房屋抵債。變價(jià)或抵債裁定中應(yīng)載明上述內(nèi)容和風(fēng)險(xiǎn)?！?、在國有建設(shè)用地上建造的無證房屋，是否可以處置？依據(jù)《最高人民法院關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部<關(guān)于無證房產(chǎn)依據(jù)協(xié)助執(zhí)行文書辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)問題的函>的通知》（法[2012]151號(hào)），對于國有建設(shè)用地上建造的無證房屋可以處置。執(zhí)行法院應(yīng)就該房屋是否可轉(zhuǎn)化為有證房屋征求行政機(jī)關(guān)意見，并作為確定無證房屋價(jià)值的參考……不具備初始登記條件的，原則上進(jìn)行“現(xiàn)狀處置”，即處置前披露房屋不具備初始登記條件的現(xiàn)狀，買受人或承受人按照房屋的權(quán)利現(xiàn)狀取得房屋，后續(xù)的產(chǎn)權(quán)登記事項(xiàng)由買受人或承受人自行負(fù)責(zé)。

2 . 針對違法建筑處置，能否提出執(zhí)行異議

有觀點(diǎn)認(rèn)為，執(zhí)行異議案外人以其對執(zhí)行標(biāo)的享有阻卻執(zhí)行的實(shí)體權(quán)利為由提起執(zhí)行異議之訴，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)該執(zhí)行標(biāo)的是違法建筑的，法院對該執(zhí)行異議之訴案件應(yīng)當(dāng)不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

我們不同意上述觀點(diǎn)，我們認(rèn)為：最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋第十五條規(guī)定，案外人對執(zhí)行標(biāo)的主張所有權(quán)或者有其他足以阻止執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、交付的實(shí)體權(quán)利的，可以依照民事訴訟法第二百零四條的規(guī)定，向執(zhí)行法院提出異議(該第二百零四條對應(yīng)2017年民事訴訟法第二百二十七條）。

換言之，針對“案外人對執(zhí)行標(biāo)的主張所有權(quán)或者有其他足以阻止執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、交付的實(shí)體權(quán)利的”，均可以提出執(zhí)行異議。故對于違法建筑，案外人以其對該違法建筑享有排除執(zhí)行的實(shí)體權(quán)益為由提起執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴的，應(yīng)依法受理，并對是否許可執(zhí)行或不予執(zhí)行該執(zhí)行標(biāo)的作出裁判，但不能就違法建筑予以確權(quán)或判決案外人對此享有所有權(quán)。D

在江蘇省高級(jí)人民法院（2019）蘇民終907號(hào)曹子文與宿遷市宿城區(qū)金水農(nóng)村小額貸款有限公司、江蘇良勝太陽能玻璃科技有限公司等案外人執(zhí)行異議之訴二審民事判決書中，法院認(rèn)為：“被執(zhí)行人顧秋良對其所建爭議房屋雖然不能證明房屋占用土地轉(zhuǎn)讓的合法性，也不能證明案涉房屋建設(shè)的合法性，但該房屋具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，且已將該房屋轉(zhuǎn)讓給案外人曹子文，曹子文支付了房款，顧秋良已不再擁有對案涉房屋的權(quán)益，因此，案涉房屋不屬于顧秋良的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，不應(yīng)納入強(qiáng)制執(zhí)行的范圍，不能將此房屋再作為顧秋良的責(zé)任財(cái)產(chǎn)予以執(zhí)行。判決……不得執(zhí)行蘇州市吳中區(qū)（3）俞家渡101號(hào)的房屋?！?/span>

此外，江蘇省高級(jí)人民法院《執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（二）》認(rèn)為：七、案外人基于違法建筑提起的執(zhí)行異議之訴案件的處理。20.案外人就違法建筑提起執(zhí)行異議之訴，應(yīng)區(qū)分以下情形予以處理：（1）案外人僅請求對違法建筑予以確權(quán)的，應(yīng)向其釋明變更訴訟請求；（2）案外人既請求對違法建筑確權(quán)，又請求對違法建筑排除執(zhí)行的，應(yīng)向其釋明放棄對違法建筑確權(quán)的訴訟請求；（3）案外人拒不變更或拒絕放棄對違法建筑確權(quán)的訴訟請求的，對該請求不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回其要求確權(quán)的起訴。

3 . 建造在集體土地上的未辦理規(guī)劃手續(xù)的建筑流拍的，能否裁定以物抵債給申請執(zhí)行人及是否存在身份限制

有觀點(diǎn)認(rèn)為：此時(shí)需要考慮申請執(zhí)行人的身份情況，若申請執(zhí)行人不是本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，則需要征求村民委員會(huì)意見，如果村民委員會(huì)同意外來人員居住適用，則可以抵償，如果村民委員會(huì)不同意外來人員居住適用，則不能抵償。

我們認(rèn)為，違法建筑拍賣變價(jià)不成的，債權(quán)人可以接受該建筑抵債，但抵債裁定中應(yīng)載明“房屋不具備登記條件的現(xiàn)狀及土地性質(zhì)，買受人或承受人按照房屋現(xiàn)狀取得房屋，后續(xù)的產(chǎn)權(quán)登記事項(xiàng)及將來可能面臨的拆除、拆遷及補(bǔ)償不能等風(fēng)險(xiǎn)由買受人或承受人自行負(fù)責(zé)”等內(nèi)容，同時(shí)，該建筑受讓人不應(yīng)限于集體經(jīng)濟(jì)組織成員，因?yàn)榉ㄔ翰枚〞读朔课莠F(xiàn)狀及后續(xù)可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)，且建筑物尚未被確認(rèn)為違法，既然買受人愿意買受，則買受人自行負(fù)責(zé)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)亦未侵犯村集體組織及其成員的利益。

江蘇省高級(jí)人民法院（2018）蘇執(zhí)監(jiān)912號(hào)“黃柏齡與陸能德、余秀英、大豐寶龍生物制品有限公司民間借貸糾紛執(zhí)行裁定書”，江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為：案涉集體土地上未經(jīng)批準(zhǔn)建造的房產(chǎn)，執(zhí)行程序中可以進(jìn)行現(xiàn)狀處置，處置時(shí)應(yīng)在拍賣公告中披露房屋不具備登記條件的現(xiàn)狀及土地性質(zhì)，買受人或承受人按照房屋現(xiàn)狀取得房屋，后續(xù)的產(chǎn)權(quán)登記事項(xiàng)及將來可能面臨的拆除，拆遷及補(bǔ)償不能等風(fēng)險(xiǎn)由買受人或承受人自行負(fù)責(zé)。變價(jià)不成的，債權(quán)人可以接受該房屋抵債。變價(jià)或抵債裁定中應(yīng)載明上述內(nèi)容和風(fēng)險(xiǎn)。該買受人或承受人，不限于集體經(jīng)濟(jì)組織成員。以上述方式處置案涉房產(chǎn)，買受人或承受人對該房產(chǎn)的使用受到一定的限制，自行負(fù)責(zé)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，該“違法建筑”并未被確認(rèn)為合法，亦未侵犯該村集體組織及其成員的利益。因此，興化法院在保障被執(zhí)行人陸能德、余秀英及其所扶養(yǎng)家屬生活所必須的居住房屋情況下對案涉房產(chǎn)可以繼續(xù)依法執(zhí)行。

七、其他情況

實(shí)踐中，存在雖未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但已領(lǐng)取房屋所有權(quán)證的房屋，對此，是否仍為違法建筑呢？

我們認(rèn)為，建設(shè)工程規(guī)劃許可證、房屋所有權(quán)證的發(fā)放屬行政許可的范疇，由相關(guān)職能部門根據(jù)規(guī)定進(jìn)行審查，該審查屬行政審查的范疇。房屋所有權(quán)證是證明對房屋享有合法所有權(quán)的權(quán)利憑證，政府職能部門頒證過程中，應(yīng)當(dāng)對房屋是否具有建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行審查，如果在沒有取得規(guī)劃許可證的情況下，仍然頒發(fā)了房屋所有權(quán)證，那么在房屋所有權(quán)證沒有被撤銷之前，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定領(lǐng)取合法所有權(quán)證的房屋為合法建筑。

如（2010）蘇民終字第0201號(hào)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案件：僑春公司、喬興公司與住宅公司訂立合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，約定共同投資聯(lián)合開發(fā)華僑大廈項(xiàng)目，所建房屋由雙方按一定比例進(jìn)行分配。后規(guī)劃局頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，許可建設(shè)地上六層、地下一層。合同履行過程中，當(dāng)事人超越了建設(shè)工程規(guī)劃許可證的范圍，建設(shè)了地上七層、地下一層房屋。住宅公司領(lǐng)取了第七層房屋的房屋所有權(quán)證。后僑春公司、僑興公司訴至法院，要求按照約定比例分配第七層房屋。

一審法院認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，房地產(chǎn)項(xiàng)目沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者變更建設(shè)許可的，當(dāng)事人要求分配房地產(chǎn)收益的，不予受理，本案中當(dāng)事人要求分割的第七層房屋沒有取得規(guī)劃許可，故當(dāng)事人要求分割的起訴人民法院不應(yīng)受理，遂裁定駁回起訴。

二審法院向規(guī)劃局、房管局均發(fā)函，房管局答復(fù)其頒證行為合法，房屋所有權(quán)證系合法取得。二審法院認(rèn)為，雖然沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但已取得合法的房屋所有權(quán)證，在房屋所有權(quán)證沒有被撤銷之前，房屋屬合法建筑，一審法院未考慮到房屋已領(lǐng)取合法所有權(quán)證的情況，簡單地以未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由裁定駁回起訴不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)體審理。