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五類私募不再予以備案、管理人不能超一家……時隔一年，第二版私募基金備案須知出爐，為從業(yè)者劃重點的同時，規(guī)范性要求直擊私募市場痛點。

12月23日，《私募投資基金備案須知（2019版）》（以下簡稱《備案須知（2019版）》）發(fā)布，在2018版?zhèn)浒疙氈岢隹傮w性要求的基礎(chǔ)上，通過設(shè)置負(fù)面清單告訴外界中基協(xié)所認(rèn)可的私募基金到底什么樣。

新京報記者注意到，此次除了明確五類私募不予備案外，還對業(yè)內(nèi)“偽私募”、“備小募大”、托管人和管理人踢皮球、“名基實貸”、“剛性兌付”、集團(tuán)化管理人利用私募基金進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易等亂象進(jìn)行“封堵”。

要點1

五類私募不予備案 劍指委貸、信貸等“偽私募”

第一版私募基金備案須知也就是《備案須知（2018版）》，主要對私募基金備案進(jìn)行了總體性要求，對沖突業(yè)務(wù)和不屬于私募基金范圍做了相關(guān)明確規(guī)定。但在實際執(zhí)行的一年中，中基協(xié)逐漸發(fā)現(xiàn)了通過設(shè)置無條件剛性回購等其他形式的“偽私募”。

因此，《備案須知（2019版）》進(jìn)一步劃定不屬于私募基金的范圍，強調(diào)私募投資基金不應(yīng)是借（存）貸活動。包括變相從事金融機構(gòu)信（存）貸業(yè)務(wù)的，或直接投向金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)在內(nèi)的五類情況不予備案。

那么，什么樣的基金將不再合規(guī)？

《備案須知（2018版）》第一條明確了私募基金從事委托貸款或者信托貸款的，無論是直接還是間接從事，均不會被認(rèn)定為私募予以備案。第二條則將“經(jīng)常性、經(jīng)營性的民間借貸活動”堵在門外，從事這類活動的基金不能備案。

此外，第三條的關(guān)鍵詞是“無條件剛性回購”、“變相從事借（存）貸活動”和“掛鉤”。對此，中基協(xié)相關(guān)人士表示，這條強調(diào)的是基金的投資性質(zhì)，而非打著投資旗號從事借貸活動。第四條明確了私募基金相沖突的業(yè)務(wù)包括保理資產(chǎn)、融資租賃資產(chǎn)、典當(dāng)資產(chǎn)不予備案。值得注意的是，本條中談到了投向的資產(chǎn)包括收（受）益權(quán)。中基協(xié)相關(guān)人士表示，此前發(fā)現(xiàn)部分融資租賃公司利用收（受）益權(quán)進(jìn)行私募基金備案，但是投向的是沖突業(yè)務(wù)，這是2018年“偽私募”最常見的變種方式。

前4條主要對投資標(biāo)的做出要求，而第五條則是強調(diào)通過搭架構(gòu)的方式，也就是通過投資合伙企業(yè)、公司、資產(chǎn)管理產(chǎn)品間接或變相從事上述活動，只要穿透底層資產(chǎn)是以上四種類型的，也均不予備案。

本次按照“新老劃斷”原則設(shè)置了過渡期?！秱浒疙氈?019版）》發(fā)布前已經(jīng)進(jìn)行募集但還未進(jìn)行備案的私募基金，自發(fā)布之日起至2020年4月1日，可以按照此前要求進(jìn)行備案。

而對于 “偽私募”業(yè)務(wù)，也就是前述五類業(yè)務(wù)，為避免“一刀切”造成集中兌付風(fēng)險，過渡期到2020年9月1日，不僅僅是存量規(guī)模不得增加，而且諸如資金池等業(yè)務(wù)不得再滾動發(fā)行，新增募集行為，新增底層投資行為，到期終止。

要點2

私募基金管理人不能超一家 托管人不得用合同免除法定職責(zé)

管理人通道化、多管理人職責(zé)混亂、個別管理人從事非私募業(yè)務(wù)等現(xiàn)象一直是私募市場的痛點問題。此次《備案須知（2019版）》明確托管人應(yīng)當(dāng)履行法定職責(zé)，不得通過合同約定免除法定義務(wù)。針對不同組織形式的基金提出差異化托管要求。而考慮到嵌套SPV投資更易出現(xiàn)的風(fēng)險，協(xié)會對該架構(gòu)下的私募基金提出更明晰的托管要求。

在管理人職責(zé)中，提到管理人不得從事與私募投資基金有利益沖突的業(yè)務(wù)。同時，要求管理人不得將應(yīng)當(dāng)履行的受托人責(zé)任轉(zhuǎn)委托。私募投資基金的管理人不得超過一家。

針對托管人，本次要求不得通過合同約定免除其法定職責(zé)。同時，在管理人發(fā)生異常且無法履行管理職責(zé)時，托管人應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)及合同約定履行托管職責(zé)，維護(hù)投資者合法權(quán)益。托管人在監(jiān)督管理人的投資運作過程中，發(fā)現(xiàn)管理人的投資或清算指令違反法律法規(guī)和自律規(guī)則以及合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，并向中國證券監(jiān)督管理委員會報告。

對于私募投資基金，通過公司、合伙企業(yè)等特殊目的載體接投資底層資產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由依法設(shè)立并取得基金托管資格的托管人托管。

同時，托管人事前掌握資金劃轉(zhuǎn)路徑，事后獲取并保管資金劃轉(zhuǎn)及投資憑證。為了確保管理人配合，《備案須知（2019版）》強調(diào)管理人應(yīng)當(dāng)及時將投資憑證交付托管人。

實際上，《備案須知（2019版）》也對合格投資者做了明確要求。值得注意的是，本次提到管理人不得通過為單一融資項目設(shè)立多只私募投資基金的方式，變相突破投資者人數(shù)限制或者其他監(jiān)管要求。

要點3

強調(diào)“先募后備、封閉運作” 擴(kuò)募部分的上限為認(rèn)繳額三倍

社保、保險、資管等機構(gòu)往往需要進(jìn)行擴(kuò)募，目前，市場上“備200萬募2個億”的極端情況也存在。對于管理人利用備案進(jìn)行增信后再大規(guī)模募資，也就是“備小募大”以及“先備后募”等行業(yè)內(nèi)普遍問題，此次設(shè)置了門檻。

《備案須知（2019版）》按照《基金法》的規(guī)定，對“募集完畢”概念進(jìn)行了明確說明，重申管理人應(yīng)當(dāng)在私募基金對外募集完畢后再向協(xié)會備案。根據(jù)須知，“募集完畢”是指：已認(rèn)購契約型私募投資基金的投資者均簽署基金合同，且相應(yīng)認(rèn)購款已進(jìn)入基金托管賬戶（基金財產(chǎn)賬戶）；已認(rèn)繳公司型或合伙型私募投資基金的投資者均簽署公司章程或合伙協(xié)議并進(jìn)行工商確權(quán)登記，均已完成不低于100萬元的首輪實繳出資且實繳資金已進(jìn)入基金財產(chǎn)賬戶。

也就是說，經(jīng)過細(xì)化要求后，“先備后募”這一行為將被進(jìn)一步規(guī)范。

而針對“備小募大”，《備案須知（2019版）》也進(jìn)行了細(xì)化，要求已備案通過的私募股權(quán)投資基金或私募資產(chǎn)配置基金，若同時滿足以下條件，可以新增投資者或增加既存投資者的認(rèn)繳出資，但增加的認(rèn)繳出資額不得超過備案時認(rèn)繳出資額的3倍。也就是說，如果基金進(jìn)行備案的認(rèn)繳金額為1個億，那么通過擴(kuò)募，最終規(guī)?？梢赃_(dá)到4個億。

“經(jīng)過我們的前期測算，對于社保、保險、資管機構(gòu)資金等機構(gòu)，擴(kuò)募資金數(shù)量是足夠使用的，但是認(rèn)繳數(shù)量跟實際募資額不會出現(xiàn)大額偏差。”中基協(xié)相關(guān)人士表示。

當(dāng)然，不是所有的基金都有資格進(jìn)行擴(kuò)募，本次設(shè)置了5條擴(kuò)募門檻，包括進(jìn)行組合投資，投資于單一標(biāo)的的資金不超過基金最終認(rèn)繳出資總額的50％；經(jīng)全體投資者一致同意或經(jīng)全體投資者認(rèn)可的決策機制決策通過等。

要點4

約定存續(xù)期設(shè)為5年以上  “名基實貸”被限制

記者注意到，《備案須知（2019版）》適當(dāng)提高了私募基金的期限門檻，約定私募股權(quán)投資基金的存續(xù)期不得低于5年，同時鼓勵存續(xù)期在7年及以上的股權(quán)基金。而此舉主要針對一些私募股權(quán)投資基金的“名股實債、名基實貸”，因為期限門檻較短的私募基金出現(xiàn)這類情況的可能性更大。

“5年的要求不是說基金的存活時間必須在5年以上，就像讀大學(xué)的時候，學(xué)生可以延遲畢業(yè)，也可以提前畢業(yè)?！敝谢鶇f(xié)相關(guān)人士表示。存續(xù)期限要求是針對在基金合同中事前約定的基金存續(xù)期，與實操中因項目無法如期退出等的展期和觸及止損線等的提前清算不沖突。如果基金所投項目提前實現(xiàn)退出，基金完全也可以提前清算。

目前，市場上的私募股權(quán)投資基金往往是采取 "3+2""5+2“等運作方式，其中的“+2”為或有情況。值得注意的是，本次對于期限門檻的設(shè)置不包括或有情況，也就是基金管理人可以根據(jù)情況決定是否展期2年，而這一年限不包括在門檻規(guī)定的5年的時間內(nèi)。

這是否意味著“明股實債”的口子徹底被封堵？對此，中基協(xié)相關(guān)人士表示，私募基金強調(diào)的是投資的本質(zhì)，與其說不能從事名股實債，不如說不允許名基實貸。

要點5

剛兌、資金池、投資單元被禁止 對堵協(xié)議需“一事一議”

《備案須知（2019版）》明確提及三個禁止：禁止管理人剛性兌付、禁止開展資金池業(yè)務(wù)以及禁止設(shè)立投資單元的要求。

針對剛性兌付，涉及外界普遍關(guān)注的帶有對賭協(xié)議的基金投資行為是否合規(guī)這一問題。目前在私募股權(quán)類基金投資中存在業(yè)績對賭情況，例如未能成功上市則給予大股東固定收益的協(xié)議。是否合規(guī)？如果對賭協(xié)議設(shè)置了超出投資行為收益本身的過高門檻，是否會被視作“剛性回購”？

對此，中基協(xié)相關(guān)人士表示，對賭協(xié)議實際上是有條件的回購，只有在觸發(fā)或者不觸發(fā)的條件下，才能夠引發(fā)后續(xù)情形，且協(xié)議本身與公司經(jīng)營相關(guān)。不符合實際投資行為能夠達(dá)到的收益的門檻，會被視為 “變相從事借（存）貸活動”，不予備案。

此外，針對資金池以及投資單元問題，中基協(xié)相關(guān)人士表示，資金池往往向投資人承諾固定收益，但是基金的回報往往跟投資行為無關(guān)。這類行為是監(jiān)管重點之一。

而針對投資單元，中基協(xié)內(nèi)部人士表示，此前市場上有觀點認(rèn)為私募產(chǎn)品備案難，因此存在產(chǎn)品內(nèi)部嵌套，也就是同一只基金，其中某一部分投資者的資金指向性投向某一項目或投資標(biāo)的，形成事實上的獨立投資單元。不同投資單元的投資標(biāo)的不同、投資收益不同，沒有公平對待每一個投資者，本次細(xì)則予以規(guī)避。

記者注意到， 《備案須知（2019版）》同時提出了基金分級規(guī)定、規(guī)范使用“業(yè)績比較基準(zhǔn)”概念、合伙型和公司型基金前置工商確權(quán)、基金合同充分明示基金信息、基金合同約定維持運作機制等內(nèi)容。這代表著，私募基金與其他資管產(chǎn)品的監(jiān)管要求趨于一致，在政策層面消除套利空間。

要點6

關(guān)聯(lián)交易：并未“一刀切”  需設(shè)特殊決策機制和回避安排

近年來受到大眾關(guān)注的“阜興系”、“先鋒系”等事件，都是由于集團(tuán)化管理人利用私募基金進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易。為了規(guī)范這種情況，《備案須知（2019版）》明確私募基金進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易應(yīng)遵守的基本原則，包括對投資者特殊的事前和事中持續(xù)信息披露，針對關(guān)聯(lián)交易的特殊決策機制和回避機制等維度，規(guī)范關(guān)聯(lián)交易行為，切實保護(hù)投資者利益。

“不是”一刀切“不允許做關(guān)聯(lián)交易，而是要明確關(guān)聯(lián)交易要求?！敝谢鶇f(xié)相關(guān)人士表示。《備案須知（2019版）》中明確了什么情況下可以關(guān)聯(lián)交易、什么是關(guān)聯(lián)交易以及關(guān)聯(lián)交易需要哪些特殊機制。只有遵循投資者利益優(yōu)先原則和平等自愿、等價有償?shù)脑瓌t，建立有效的關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險控制機制，才可以進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易。

關(guān)聯(lián)交易是指私募投資基金與管理人、投資者、管理人管理的私募投資基金、同一實際控制人下的其他管理人管理的私募投資基金、或者與上述主體有其他重大利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方發(fā)生的交易行為。在機制安排上，私募投資基金應(yīng)在基金合同中明確約定涉及關(guān)聯(lián)交易的事前、事中信息披露安排以及針對關(guān)聯(lián)交易的特殊決策機制和回避安排等。

要點7

證券和股權(quán)投資差異化備案 防范平行基金利益沖突

私募證券投資是開放式運作，而私募股權(quán)投資則是采取封閉運作的方式，考慮到不同類型基金投資標(biāo)的的特點，《備案須知（2019版）》結(jié)合各自特點，針對私募證券基金、私募股權(quán)基金和資產(chǎn)配置基金做出了差異化規(guī)定。如規(guī)范私募證券投資“安全墊”行為，防范私募股權(quán)基金中平行基金的利益沖突問題，對私募資產(chǎn)配置基金單一投資者在投資比例等方面的適當(dāng)放寬等。

在私募證券投資基金（含F(xiàn)OF）備案要求中，業(yè)績報酬提取應(yīng)當(dāng)與私募證券投資基金的存續(xù)期限、收益分配和投資運作特征相匹配。在其中，單只私募證券投資基金只能采取一種業(yè)績報酬提取方法，保證公平對待投資者。業(yè)績報酬提取比例不得超過業(yè)績報酬計提基準(zhǔn)以上投資收益的60％

而在私募股權(quán)投資基金（含F(xiàn)OF）備案要求中，本次特意談及了“平行基金”，防范不同基金間的利益沖突。管理人不得在不同私募投資基金之間轉(zhuǎn)移收益或虧損在已設(shè)立的私募股權(quán)投資基金尚未完成認(rèn)繳規(guī)模70％的投資（包括為支付基金稅費的合理預(yù)留）之前，除經(jīng)全體投資者一致同意或經(jīng)全體投資者認(rèn)可的決策機制決策通過之外，管理人不得設(shè)立與前述基金的投資策略、投資范圍、投資階段均實質(zhì)相同的新基金。