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轉(zhuǎn)自“ 星瀚微法苑”。本文內(nèi)容根據(jù)衛(wèi)新律師在7月23日星瀚與美亞聯(lián)合舉辦的「企業(yè)反舞弊之“法律+技術(shù)”研修班」上的課程內(nèi)容改編而成。衛(wèi)新律師的分享主題為《反舞弊合同條款設(shè)計(jì)》。

今天的分享先從一個典型案例說起。

張某在其擔(dān)任A公司副總裁期間，利用職務(wù)上的便利，在與B公司的合作過程中，為B公司獲取A公司訂單，價(jià)格高于市場行情200萬，并且非法收受B公司給予的回扣，共計(jì)人民幣30萬。后來，張某因犯非國家工作人員受賄罪，被判有期徒刑一年三個月，違法所得予以沒收。

這類案情在現(xiàn)實(shí)生活中并不罕見，但此時(shí)有一個問題，企業(yè)的損失還沒有得到彌補(bǔ)，怎么辦？這個問題再延展開去說，企業(yè)還會碰到這樣幾種情況：

交易過程中可能存在商業(yè)賄賂的行為，但尚未被公安機(jī)關(guān)立案，企業(yè)能以此為由擱置付款嗎？又或者，公安立案了，但距離法院判決還有較長的時(shí)間，在此期間，企業(yè)能以“先刑后民”為由拒絕支付款項(xiàng)嗎？

這些都會成為企業(yè)的痛點(diǎn)。因此，我們一方面要在發(fā)生具體個案時(shí)結(jié)合案件情況為企業(yè)提供方案與建議，另一方面，我們也會建議企業(yè)提前做好合同約定，從而避免在遭遇類似情況時(shí)落入被動或?qū)擂蔚木秤觥?/span>

在合同約定方面，我一直強(qiáng)調(diào)“合同訴訟化”的思維，換言之，要具備請求權(quán)基礎(chǔ)。請求權(quán)基礎(chǔ)分為兩類：法定的請求權(quán)基礎(chǔ)和約定的請求權(quán)基礎(chǔ)。由于法律難免滯后于商業(yè)發(fā)展，所以我們需要有大量的約定請求權(quán)來彌補(bǔ)法定請求權(quán)的不足。通過約定請求權(quán)來破解前述困局的難點(diǎn)在于，交易過程中，企業(yè)方和相對方簽署的合同是顯性的，表現(xiàn)出的是合法的商業(yè)關(guān)系；然而，舞弊員工和相對方之間的侵占或利益輸送等行為是隱性的，隱性的關(guān)系被認(rèn)定為刑事犯罪，并不必然導(dǎo)致顯性的關(guān)系被否定。

我們拿“任某晉城F鋼鐵有限公司買賣合同糾紛”一案（2019晉05民終1703號）舉例：

自2013年，任某長期與F鋼鐵簽訂《廢鋼采購協(xié)議》，約定由任某向F鋼鐵提供廢鋼。任某完全履行供貨義務(wù)，而F鋼鐵拖欠貨款300萬元。2019年，任某起訴。F鋼鐵反訴要求任某支付違約金約300萬元。

經(jīng)查明，2017年11月28日，雙方簽訂《禁止商業(yè)賄賂協(xié)議書》，約定“一方違反本協(xié)議約定，守約方將視對方為根本性違約，違約方應(yīng)向守約方支付商務(wù)總合同價(jià)值款30%的違約金。”

這個案子有幾大爭議焦點(diǎn)：

1.基于商業(yè)賄賂而簽署的《廢鋼采購協(xié)議》是否有效？

2.《禁止商業(yè)賄賂協(xié)議書》在本案中的效力如何？

3.任某是否應(yīng)賠償F鋼鐵因商業(yè)賄賂受到的損害？

就此，我們來看法院的觀點(diǎn)：

1.并非當(dāng)然無效，應(yīng)根據(jù)《合同法》具體認(rèn)定。本案中，《廢鋼采購協(xié)議》系雙方真實(shí)意思表示，為有效合同；

2.《禁止商業(yè)賄賂協(xié)議書》有效，但若無明確約定，在后協(xié)議不約束在先行為，未證明在該協(xié)議簽訂后存在商業(yè)賄賂行為；

3.民事活動應(yīng)當(dāng)遵循等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。任某應(yīng)當(dāng)根據(jù)買賣合同獲得貨款，但同時(shí)法律旨在保護(hù)合法的民事行為，不應(yīng)讓違法行為獲益，其所主張的貨款金額理應(yīng)結(jié)合其違法的行賄行為來作出最終認(rèn)定，即扣除屬于非法獲益的部分。

結(jié)合上述案例和今天的分享主題，我想再次明確，我們要解決的問題是：當(dāng)顯性的商業(yè)合同存在隱性的舞弊行為、并造成對企業(yè)的損害時(shí)，如何請求合同的相對方對企業(yè)的利益進(jìn)行補(bǔ)償，這也是訂立反舞弊合同的核心目的。

“反舞弊合同”的訂立主要有三種呈現(xiàn)類型：

1.將反舞弊合同做成一個附則；

2.在合同中專門做一個補(bǔ)充協(xié)議；

3.將相關(guān)內(nèi)容做成供應(yīng)商手冊，并對供應(yīng)商開展培訓(xùn)。

無論是何種類型，在反舞弊合同的條款設(shè)計(jì)方面，都要重視三個方面：行為的界定、違約責(zé)任、其他補(bǔ)充義務(wù)。

我們還是先講案例（2018蘇05民終5208號）。

S金屬公司向Y公司采購大量材料。自2013年至2017年，雙方的交易總金額為800萬元，上述款項(xiàng)S金屬公司已全部支付完畢。

2017年3月26日，S金屬公司與Y公司簽署《廉政協(xié)議書》，其中：

第一條 本合同所指的“商業(yè)賄賂”是指乙方為獲取與甲方的合用及合作的利益，而由乙方或乙方人員給予甲方員工及其近親屬的一切精神上及物質(zhì)上直接或間接的利益（本合同約定的例外情形除外），包括各種形式的金錢利益和非金錢利益。

第三條 乙方承諾，乙方或者乙方員工自與甲方有交易開始未曾有、今后也不會有以下不正當(dāng)交易行為：……（4）乙方員工或其近親屬在甲方的采購項(xiàng)目相關(guān)崗位任職。

2018年，S金屬起訴，請求Y公司支付違約金600萬元。原因在于，負(fù)責(zé)S金屬公司的采購和財(cái)務(wù)事宜的管理科科長小劉是Y公司實(shí)控人、大股東老劉的兒子。

但是，小劉并不認(rèn)為自身存在問題，其在公安做筆錄時(shí)陳述：材料品質(zhì)一樣，達(dá)到S金屬公司的要求。從當(dāng)?shù)毓具M(jìn)貨，進(jìn)貨價(jià)是7300元/噸，售價(jià)9700元/噸。如果從日本進(jìn)口，大約要10000元/噸。

這個案子也是三大爭議焦點(diǎn)：買賣合同是否有效？《廉政協(xié)議書》是否有效？案涉關(guān)聯(lián)交易行為是否屬于《廉政協(xié)議書》約定的情形？

就此，法院是這樣認(rèn)定的：

買賣合同系雙方真實(shí)意思表示，違反《廉政協(xié)議書》不影響買賣合同效力；

《廉政協(xié)議書》屬于格式條款，其中追溯部分應(yīng)當(dāng)無效，其他部分合法有效；

《廉政協(xié)議書》簽訂后，小劉主管S金屬公司采購業(yè)務(wù)的事實(shí)存續(xù)，Y公司對該事實(shí)明知但依舊與S金屬公司發(fā)生交易行為，違反約定。

這里，我們最需要關(guān)注的就是“《廉政協(xié)議書》屬于格式條款”這一認(rèn)定，要知道，《民法典》就格式條款的約定存在顯著變化。

現(xiàn)行法律體系中有關(guān)格式條款的規(guī)定，主要由《合同法》第39條和第40條，以及《合同法司法解釋（二）》第9條和第10條進(jìn)行調(diào)整。該立法體系存在一定的缺陷，一是條款效力存在沖突；二是格式條款無效的認(rèn)定情形過于寬泛，未充分考慮合同訂立的商業(yè)背景。

《民法典》的相關(guān)規(guī)定就上述問題進(jìn)行了厘清：

《民法典》第四百九十六條 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。

采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。

《民法典》 第四百九十七條 有下列情形之一的，該格式條款無效：

（一）具有本法第一編第六章第三節(jié)和本法第五百零六條規(guī)定的無效情形；

（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利；

（三）提供格式條款一方排除對方主要權(quán)利。

以上條款清晰地呈現(xiàn)出了格式條款效力審查的三個層次：

首先，判斷系爭條款是否屬于格式條款。根據(jù)《民法典》第496條第1款對格式條款的定義，我們認(rèn)為，無論條款被單次使用或重復(fù)使用，只要由當(dāng)事人一方事先制定條款或提供合同文本，訂立時(shí)與對方未進(jìn)行磋商或毫無磋商余地的，就應(yīng)當(dāng)落入格式條款范疇。

其次，判斷格式條款是否成為合同的內(nèi)容。根據(jù)《民法典》第496條第2款的規(guī)定，提供格式條款一方未盡提示說明義務(wù)的，對方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。換言之，該格式條款被視為在合同中不存在，和沒寫入合同的法律效果是一樣的。與原有立法相比，未盡提示說明義務(wù)的格式條款效力不再是可撤銷的，而是從根本上無法成為合同內(nèi)容的一部分，更不涉及條款效力的問題。

最后，判斷格式條款是否構(gòu)成無效的法律情形。《民法典》第497條關(guān)于格式條款的無效規(guī)定了三種情形，其中第一項(xiàng)和第三項(xiàng)情形與原《合同法》的規(guī)定保持一致?！睹穹ǖ洹返?97條第2項(xiàng)規(guī)定，“提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利的，該合同條款無效?！痹擁?xiàng)規(guī)定與之前相比，增加了“不合理”的限定，使得部分基于特殊商業(yè)背景訂立的減輕己方責(zé)任、加重相對方義務(wù)的格式條款有了生存空間。

商業(yè)交易中，反舞弊合同通常都是格式條款，所以企業(yè)為了應(yīng)對格式條款的效力審查，我們建議務(wù)必設(shè)好三道防線：第一，體現(xiàn)協(xié)商過程，避免系爭條款被定義為格式條款。第二，擴(kuò)大提示和說明義務(wù)范圍，避免條款不能成為合同的內(nèi)容。第三，交待合同背景，證明格式條款內(nèi)容的合理性。

結(jié)合剛剛分享的S金屬公司和Y公司的案例，我們提醒企業(yè)在訂立反舞弊合同的時(shí)候，一定要對“舞弊行為”進(jìn)行明確的界定，一方面能通過約定以擴(kuò)大行為的內(nèi)涵和外延，另一方面也能減輕企業(yè)自身的證明難度。以及鑒于《民法典》對格式條款的相關(guān)規(guī)定，舞弊行為的界定可以通過抽象定義、正向列舉、反向列舉等綜合方式予以表述。

違約金之于企業(yè)損失彌補(bǔ)的重要性不言而喻，所以反舞弊合同中的違約責(zé)任設(shè)計(jì)相當(dāng)關(guān)鍵。

合同法 第一百一十四條

當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

民法典 第五百八十五條

當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。

當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

對比條款表述，大家會發(fā)現(xiàn)，因?yàn)椤翱梢浴倍值氖褂梦⒄{(diào)，給予了法官更多的主動權(quán)。法官在確定違約金時(shí)，會考慮的因素包括：行賄數(shù)額、交易總額、損失數(shù)額等。

因此，我們建議大家在設(shè)立反舞弊合同時(shí)可以關(guān)注以下幾點(diǎn)：（1）設(shè)立商業(yè)道德保證金；（2）固定金額，即固定一個具體的賠償金額，不能模糊表述“造成損失應(yīng)予以賠償”；（3）按照一定的交易基數(shù)核算違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)；（4）考慮調(diào)查、取證、公證、律師、刑民訴訟成本；（5）將間接損失、預(yù)期可得利益，都列為可損失項(xiàng)目；（6）設(shè)定先履行抗辯權(quán)。

反舞弊合同中，除了關(guān)注上述對舞弊行為的界定以及違約責(zé)任的設(shè)計(jì)外，還可以設(shè)定舉報(bào)義務(wù)、配合調(diào)查義務(wù)等。

這類義務(wù)看似加重了供應(yīng)商合同履行的負(fù)擔(dān)。但事實(shí)上，優(yōu)選供應(yīng)商入庫，本身給供應(yīng)商帶來更多的商業(yè)合作機(jī)會和商業(yè)優(yōu)待。此處使供應(yīng)商負(fù)擔(dān)更多對企業(yè)的誠信義務(wù)，也符合商業(yè)對等原則。

總之，企業(yè)在日常經(jīng)營中應(yīng)當(dāng)充分重視反舞弊合同的設(shè)計(jì)，這樣才能有效地與刑事手段相結(jié)合，讓反舞弊工作達(dá)到更高的標(biāo)準(zhǔn)。