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浙江省寧波市中級人民法院

       刑事判決書

       (2000)甬刑終字第341號

       原公訴機關(guān)　浙江省寧?？h人民檢察院。

       上訴人(原審被告人)　鐘乾根，男，1963年6月1日出生，漢族，出生地浙江省寧?？h，大專文化程度，曾任寧?？h東良房地產(chǎn)開發(fā)公司、寧海縣磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司經(jīng)理，原系寧?？h糧食局城關(guān)糧管所所長，住寧?？h城關(guān)鎮(zhèn)北湖巷1號。1999年5月24日因涉嫌尋釁滋事被寧?？h公安局拘傳，同月25日變更為監(jiān)視居住。因本案于1999年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被依法逮捕?，F(xiàn)羈押于寧?？h看守所。

       辯護人　鄭孟狀，浙江興寧律師事務所律師。

       辯護人　鄭祟興，浙江躍龍律師事務所律師。

       原審被告單位　寧海縣磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地寧海縣城關(guān)鎮(zhèn)北湖巷1號。

       訴訟代表人　袁堅，男，28歲，漢族，高中文化程度，原寧海縣磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司副經(jīng)理，家住寧海縣城關(guān)鎮(zhèn)桃園南路83弄15號。

       浙江省寧海縣人民法院審理寧?？h人民檢察院指控原審被告單位寧海縣磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司犯偷稅罪、原審被告人鐘乾根犯偷稅罪、虛報注冊資本罪一案，于2000年8月25日作出(2000)寧刑初字第231號刑事判決。原審被告人鐘乾根不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。浙江省寧波市人民檢察院指派代理檢察員王焰明、錢佳貝出庭履行職務。上訴人(原審被告人)鐘乾根及其辯護人鄭孟狀、鄭崇興，原審被告單位訴訟代表人袁堅等到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

       原判認定：一、偷稅。1．1992年12月21日，寧海縣糧食局城關(guān)糧管所出資開辦寧?？h東良房地產(chǎn)開發(fā)公司。1993年3月至1995年2月，該公司由被告人鐘乾根承包經(jīng)營，開發(fā)了寧海縣城關(guān)鎮(zhèn)東角洋和北湖小區(qū)地塊。至1995年，東良公司共出售房屋及地基96戶，取得銷售收入8548625．24元。該公司分別于1993年12月、1994年12月向稅務部門繳納稅款合計營業(yè)稅374498．2元、城建稅18724．91元。同時，東良公司為達到少繳稅款目的，在向建行申請工程決算和向物價部門申請核價時，將部分單體半成品房的四層平頂、圍墻等項目，故意不申報審核，以此降低核價，以附屬工程委托代建為名，少開銷售發(fā)票金額，隱匿銷售收入，造成賬面虧損，偷逃企業(yè)營業(yè)稅52933．06元、城建稅2646．65元、所得稅101197．85元。以上三稅合計156777．56元，占應納稅額550000．67元的28．5％。同時，被告人鐘乾根全額偷逃個人所得稅60261．80元。1998年3月，寧?？h東良房地產(chǎn)開發(fā)公司變更為城糧實業(yè)公司。1999年7月，城糧實業(yè)公司被寧?？h工商行政管理局核準注銷。

       2．1995年4月，被告單位寧?？h磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司通過招標取得寧海縣城關(guān)鎮(zhèn)躍龍經(jīng)濟開發(fā)區(qū)A區(qū)A1—3地塊7328平方米的土地使用權(quán)后，進行單體半成品房開發(fā)。1996年5月21日，被告單位原法定代表人鐘乾根通過虛假股權(quán)轉(zhuǎn)讓，將其在該公司90％的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其父鐘伯祥，而被告單位的事務仍由被告人鐘乾根實際掌管。至1995年5月，被告單位共出售半成品房及地基47戶，取得銷售收入7443504．03元，分別于1996年11月、1997年9月、1998年5月分三次共向稅務部門申報繳納營業(yè)稅245238．10元、城建稅7261．91元。被告單位以少開發(fā)票等手段偷逃營業(yè)稅126937．10元、城建稅11346．85元、企業(yè)所得稅466829．02元。以上三稅合計605112．97元，占應納稅額935056．01元的64．71％。1999年5月28日，被告單位向?qū)幒？h地稅局稽查局繳納納稅保證金30萬元。

       二、虛報注冊資本。1994年底，被告人鐘乾根將原寧?？h東良房地產(chǎn)開發(fā)公司1993年度的驗資報告進行涂改，將“東良”改成“磊廈”、將“集體”改成“有限責任”、將“93”改成“94”，并于1995年3月15日將涂改后的驗資報告，提交寧?？h工商行政管理局申請注冊登記。1995年3月28日，寧?？h工商行政管理局批準登記寧?？h磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司注冊資金200萬元人民幣，并予以開業(yè)登記。

       原判認定上述事實的證據(jù)有：1．證人陳秀娟、朱邦興、王建坤、葛超群、葛圣軍、陳序偉、楊學軍、徐偉軍、陳劍波、王學庭、胡志咸、鐘伯祥、林炳光等人的證言；2．現(xiàn)金交款單、收條；3．委托書；4．銀行明細賬；5．企業(yè)法定代表人身份證明及營業(yè)執(zhí)照；6．承包責任書；7．企業(yè)法人申請變更名稱申請書；8．寧?？h城關(guān)糧管所出具的證明；9．物價部門的物價通知；10．商品房價格表；11．納稅申報表；12．公司年度審驗表；13．違法用地處罰決定書；14．寧海縣城鄉(xiāng)建委文件及商品房設計圖；15．建設銀行技術(shù)工程核算；16．購房合同及發(fā)票；17．驗資報告；18．公司章程；19．公司的成本費用及損益表；20．寧海縣地稅局的處理決定書；21．納稅保證金收據(jù)；22．經(jīng)過涂改的驗資報告；23．被告人鐘乾根供述等。

       原審法院認為，公訴機關(guān)指控被告單位寧?？h磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司犯偷稅罪、被告人鐘乾根犯偷稅罪、虛報注冊資本罪，罪名成立，予以采納。被告單位寧海縣磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司以少列收入、進行虛假的納稅申報等手段，少繳企業(yè)營業(yè)稅、城建稅、所得稅60萬余元，偷稅數(shù)額占應納稅額的30％以上，其行為符合偷稅罪的法定構(gòu)成要件，依法應予刑事處罰。被告人鐘乾根身為原寧?？h東良房地產(chǎn)公司及寧?？h磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的主管人員和直接責任人員，對上述二公司的偷稅行為負有直接責任，且被告人鐘乾根偷逃個人所得稅6萬余元，占應納稅額的100％，其行為符合偷稅罪的法定構(gòu)成要件；被告人鐘乾根還使用虛假證明文件虛報注冊資本，數(shù)額巨大，欺騙公司登記主管部門而取得公司登記，其行為又符合虛報注冊資本罪的法定構(gòu)成要件，依法應予數(shù)罪并罰。原審判決：一、被告單位寧?？h磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司犯偷稅罪，判處罰金61萬元；一、被告人鐘乾根犯偷稅罪，判處有期徒刑五年，并處罰金6．1萬元；犯虛報注冊資本罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金4萬元；決定執(zhí)行有期徒刑五年二個月，并處罰金10．1萬元。

       原審被告人鐘乾根上訴提出：一、寧海縣東良房地產(chǎn)開發(fā)公司不存在偷稅行為。理由：1．東良公司“四層半平頂、圍墻等項目”是購房戶委托承建人葛圣軍代建的項目，有附屬工程代建委托書、葛圣軍從東良公司領(lǐng)取代建款的收據(jù)等為證，東良公司在其中僅起到中介作用，代收代付款項，不應將該部分收入計入東良公司的銷售收入中；2．原判在認定東良公司的銷售收入和計算東良公司的企業(yè)所得稅時未將部分銷售成本扣除不當，包括：(1)未扣除1995年其承包經(jīng)營期間的經(jīng)營管理成本；(2)1995年上交給寧?？h城關(guān)糧管所的6000元承包費、30000元鋪底資金及1996年工商年檢費5000元；(3)對其承包經(jīng)營東良公司期間公司借款利息、為推銷商品房而支付的營銷費應計入銷售成本在應納稅所得額中予以扣除；(4)建行工程決算計算不準確，未將水電項目和北湖小區(qū)鋁合金門窗項目等計入工程成本；(5)將5戶未出售的商品房成本從銷售成本中剔除不當；(6)應將葛圣軍從東良公司領(lǐng)取的代建款依據(jù)憑證金額在成本中予以扣除；(7)對龔成章、王秋杰和他三戶房價應以同類商品房價格計算，不應以發(fā)票價認定；(8)購房戶鮑英輝的房款15萬元中有4萬元是還款，不應計入銷售收入。3．東良公司的售房發(fā)票是按照物價局核定的價格出具，沒有偷稅故意。4．部分證人證明其在售房時講“少開發(fā)票少交稅”的證言不真實，應以書面的委托書為準。5．應對每戶售出的商品房以實際價格計算銷售收入應稅部分，不應按統(tǒng)計法、調(diào)查法認定。二、寧海縣磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司不構(gòu)成偷稅罪。理由：1．如果按照“新的計稅方法”即帶征計稅，磊廈公司在1999年5月28日交入30萬元稅款后，已全部完稅，不存在偷稅事實。2．“新的計稅方法”確實存在，1998年夏季稅務大檢查后，稅務局干部葛文立、華祥平都對其提出，要求磊廈公司以帶征方式交稅，1999年5月葛文立通過屠躍勤通知其，“新的計稅方法”已正式實行，讓磊廈公司交稅20—30萬元，所以，磊廈公司才在1999年5月28日向稅務機關(guān)交稅款30萬元。3．如果以老的計稅方法即匯算清繳，在計算磊廈公司銷售收入時也應扣除部分合理費用，包括：(1)對1999年以后的銷售收入不應計人應納稅所得額，即1999年后出售的商品房收入和雖開發(fā)票在1999年前但部分付款在1999年后的；(2)1998年5月至1998年底的銷售收入不能計入應納稅所得額，這期間，磊廈公司是因等待“新的計稅政策”出臺才未交稅；(3)對1998年后支付的，因以前公司資金不足而拖欠的借款利息、營銷費、公司房屋租金，應計入成本；(4)1998年后的公司經(jīng)營管理成本應合理扣除；(5)對磊廈公司的銷售收入應逐戶核算查清，不應籠統(tǒng)計算。4．購房戶的書面委托書、建行工程決算中“未計入水、電等造價”、物價局核價文件、銷售發(fā)票、葛圣軍收到“代建款”的收據(jù)等可以證明委托代建工程存在，原判部分證人證言虛假，該部分代收代付款不應計入銷售收入。5．1999年5月28日繳入稅務機關(guān)的30萬元，應作為磊廈公司的完稅款。三、不存在虛報注冊資本行為。理由：1．其更改驗資報告的時間是1994年12月，而公司法決定出臺在1995年2月，其行為不在公司法決定追訴范圍；2．1993年東良公司與精美寶石廠聯(lián)營，經(jīng)審計，資本為200萬元，故其注冊磊廈公司時事實上是有200萬元資本的；3．東良公司、磊廈公司都是其資本所有，更改驗資報告上的名稱，不存在虛假；4．資本是真實的，未對客戶和國家造成危害，行為在當時是合法的。

       辯護人鄭孟狀、鄭崇興辯護認為，對原判認定的東良公司偷稅部分，應扣除1995年度的銷售成本；虛報注冊資本，上訴人行為有一定違法性，但是否達到應受刑法處罰的程度，請合議庭考慮。磊廈公司偷稅部分：1．根據(jù)《企業(yè)所得稅暫行條例實施細則》第46條規(guī)定，企業(yè)可以“經(jīng)當?shù)囟悇諜C關(guān)認可的其他方法分期預繳所得稅”，而磊廈公司以往的繳稅方式是不定期的，稅務機關(guān)也未提出異議，《企業(yè)所得稅暫行條例實施細則》第52、53條明確所得稅是以納稅年度作為一個清算期限，第15條又規(guī)定，年終終了后四個月內(nèi)匯算清繳，多退少補，所以1999年度不存在偷稅問題，對原判認定的1999年度磊廈公司發(fā)生的銷售收入應按營業(yè)稅暫行條例第9條及實施細則規(guī)定予以扣除；2．稅務機關(guān)提出的納稅人應當納稅而未繳納的，就構(gòu)成偷稅，稅務機關(guān)無催繳義務的觀點，與刑法和稅法有關(guān)規(guī)定不符，只有經(jīng)書面催繳，納稅人仍無故不報的，才可以認定偷稅，這點在寧波市地稅局編制的《稅收征管業(yè)務操作規(guī)程》中有明確規(guī)定，所以，1998年5月至1999年5月，磊廈公司未進行納稅申報，只存在稅款欠繳問題，不存在偷稅行為；3．公訴機關(guān)起訴指控磊廈公司的偷稅時間截止至1998年底，而原判認定卻至1999年5月，違反法定程序；4．帶征計稅方式是稅法允許的，證人葛文立、錢根瑞等證言及1999年5月磊廈公司以2．5％帶征率繳納的30萬元稅款都證明了帶征計稅方式的存在，而且，1998年稅務大檢查后，寧?？h房地產(chǎn)業(yè)普遍采用了帶征的計稅方法，稅務干部通知磊廈公司以帶征方式繳稅，應認定為這是稅務機關(guān)的意思表示，至少可表明上訴人沒有偷稅的故意；5．原判認定磊廈公司1999年5月28日向稅務機關(guān)繳納的30萬元是納稅保證金，違反了稅收征收管理法有關(guān)規(guī)定，稅務機關(guān)將該30萬元解釋為一種保全措施也與稅收征收管理法第26條、第27條規(guī)定不符，該30萬元應認定為磊廈公司繳納的稅款，原判以寧波市地稅局稽查局關(guān)于30萬元是保證金而不是繳納稅收的批復作為有效證據(jù)采信，構(gòu)成了判決基礎(chǔ)的動搖；6．企業(yè)所得稅暫行條例實施細則和企業(yè)會計準則、企業(yè)財務通則允許利息和作為銷售費用的推銷費計入成本，因此，應將上訴方提供的借款利息支付和推銷費發(fā)放的單據(jù)中的金額在銷售成本中予以扣除。

       原審被告單位訴訟代表人袁堅稱，對磊廈公司應按帶征方式計稅，原判認定的公司銷售收入包括了1999年的銷售收入，對公司的借款利息、營銷費等費用也未予扣除，30萬元是公司主動向稅務機關(guān)繳納，應列為申報納稅，不屬于納稅保證金。

       寧波市人民檢察院檢察員出庭意見認為：1．原判認定上訴人(原審被告人)鐘乾根犯虛報注冊資本罪的事實清楚，證據(jù)確實，定罪正確，上訴人的辯解理由不能成立；2．上訴人(原審被告人)鐘乾根關(guān)于東良公司附屬工程委托代建的理由不能成立，證人葛圣軍及大量購房戶的證言證明，所謂委托代建合同均是鐘乾根一手操縱，購房戶事實上并未直接委托過葛圣軍，葛圣軍也未受到過代建款，這僅是鐘乾根偷稅的一種手段，鐘乾根及東良公司少報銷售收入，偷逃稅款156777．56元，占應納稅額的28．5％，鐘乾根全額偷逃個人所得稅60261．80元，行為構(gòu)成偷稅罪；3．對上訴人提出的東良公司1995年銷售成本應予扣除理由，認為原判已根據(jù)稅務機關(guān)的稽查報告對銷售成本作了科學的計算，并相應調(diào)減了應納稅所得額，該理由不能成立；4．《企業(yè)會計通則》第28條第1款、第3款已作規(guī)定：只有當未出售的商品房出售時，才能確定其成本，所以，原判對東良公司五戶未出售商品房成本調(diào)減應納稅所得額符合法律規(guī)定；5．磊廈公司申報核價采用偷稅手段同東良公司并無實質(zhì)性區(qū)別，關(guān)鍵是鐘乾根及磊廈公司是否存在偷稅故意，如果上訴人鐘乾根及辯護人能有足夠的證據(jù)證明稅務機關(guān)在1998年稅務大檢查后，告知過磊廈公司將以帶征方式計稅及新的計稅政策即將出臺，則對磊廈公司偷稅問題以及30萬元的定性問題應重新認定。

       辯護人在法庭審理中提供了下列證據(jù)：1．證人葛文立、華祥平、陳堅敏、錢根瑞證言；2．書證寧海縣東良房地產(chǎn)開發(fā)公司借條4份、發(fā)放推銷費清單1份、出借人鐘乾根、鐘惠芬、葛彩花出具的利息收條共8份；3．書證出借人鐘乾根、胡海燕、袁德富、屠偉勤出具的收到寧?？h磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款利息收條共6份。

       經(jīng)審理查明：

       (一)虛報注冊資本

       1994年底，上訴人鐘乾根將原寧?？h東良房地產(chǎn)開發(fā)公司1993年度驗資報告進行涂改，在“企業(yè)名稱”欄將“寧?？h東良房地產(chǎn)開發(fā)公司”中的“東良”改為“磊廈”，在經(jīng)濟性質(zhì)欄，將“集體”改成“有限責任”，在“驗資日期”欄，將“93”改成“94”。1995年3月15日，上訴人鐘乾根將涂改后的驗資報告，提交給寧?？h工商行政管理局申請注冊登記。1995年3月28日，寧海縣工商行政管理局依據(jù)上訴人鐘乾根提供的虛假驗資報告，核準登記磊廈公司注冊資金200萬元人民幣，并予以登記開業(yè)。

       本節(jié)事實，由下列證據(jù)予以證實：1．證人林炳光的證言證明其于1994年6月6日至1995年3月居留美國，不可能在1994年12月的驗資報告中簽名，并有出國護照及簽證予以印證；2．寧?？h工商部門提供的經(jīng)過涂改的驗資報告與寧?？h會計師事務所提供的93年度東良公司的驗資報告相對照，除涂改處外，完全吻合；3．寧?？h磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司設立登記申請書，證實上訴人鐘乾根采用虛假驗資報告申請登記的事實；4．上訴人(原審被告人)鐘乾根對上述事實供認不諱。以上事實清楚，證據(jù)確實、充分，足以認定。

       對于上訴人鐘乾根及其辯護人就本節(jié)事實提出的上訴理由和辯護意見，經(jīng)審理認為：1．上訴人鐘乾根提出的向工商行政管理部門遞交虛假的驗資報告，申請登記注冊成立磊廈公司時，其實際擁有東良公司與精美寶石廠聯(lián)營后的200萬元資產(chǎn)，不屬于虛報注冊資本的上訴理由與事實不符，經(jīng)查，東良公司確與精美寶石廠簽訂過一份聯(lián)營協(xié)議，協(xié)議的前提是指定開發(fā)寧?？h城關(guān)鎮(zhèn)范家松樹山住宅小區(qū)，否則聯(lián)營協(xié)議無效，而事實上東良公司并未開發(fā)范家松樹山住宅小區(qū)，所以，聯(lián)營協(xié)議實際上沒有生效，上訴人鐘乾根自然也不可能擁有聯(lián)營協(xié)議中約定的200萬元資金；2．上訴人鐘乾根提出的東良公司與磊廈公司均是其擁有的資產(chǎn)，更改驗資報告上的名稱，不存在虛假的上訴理由也不能成立，首先，根據(jù)我國刑法規(guī)定，上訴人鐘乾根以涂改后的虛假驗資報告申報注冊成立磊廈公司，虛假申報注冊資金200萬元，其行為已符合刑法關(guān)于虛報注冊資本罪的犯罪構(gòu)成，即使東良公司實際有200萬元資產(chǎn)也不能改變這一行為的性質(zhì)；其次，根據(jù)稅務部門對東良公司的收支情況統(tǒng)計，東良公司在1995年2月上訴人鐘乾根結(jié)束承包時所擁有的資產(chǎn)并不足200萬元，故該理由在事實上也不能成立；3．關(guān)于上訴人鐘乾根提出的時效問題，其涂改制作虛假驗資報告雖在1994年12月，但其以這虛假驗資報告向工商行政管理機關(guān)申請注冊登記成立磊廈公司卻是在1995年3月，而全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》在1995年2月出臺實施，故原判以全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第一條第一款規(guī)定對其定罪處罰，符合法律規(guī)定；4．辯護人關(guān)于上訴人該行為情節(jié)較輕，未造成危害后果，是否要受刑法處罰，請二審法院考慮的意見與法律規(guī)定不符，上訴人鐘乾根虛報注冊資本200萬元，數(shù)額巨大，行為完全符合虛報注冊資本罪的犯罪構(gòu)成要件，應依法懲處。

       (二)寧?？h東良房地產(chǎn)開發(fā)公司偷稅部分

       1992年12月21日，寧?？h糧食局城關(guān)糧管所出資開辦寧?？h東良房地產(chǎn)開發(fā)公司。1993年3月至1995年2月，該公司由上訴人鐘乾根承包經(jīng)營，其責、權(quán)、利均由上訴人鐘乾根承受。期間，該公司經(jīng)有關(guān)部門批準，先后征用寧海縣城關(guān)鎮(zhèn)東角洋和北湖小區(qū)地塊，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營。開發(fā)過程中，該公司又超面積使用未批地塊1870．8平方米。1993年4月始，在半成品房尚未建成之際，該公司即與購房戶陸續(xù)簽訂售房合同并預收房款。此后，東良公司共出售單體半成品房76戶，建筑面積12367．45平方米；出售地基16戶，占地面積1448．28平方米；至1995年2月上訴人鐘乾根承包結(jié)束，尚有5戶商品房未出售，建筑面積879．2平方米。因該公司賬證不全，稅務部門依法核定其銷售收入8548625．24元。該公司分別于1993年12月、1994年12月向稅務部門繳納營業(yè)稅合計374498．20元，城建稅合計18724．912。根據(jù)核定的銷售收入，該公司偷逃營業(yè)稅52933．06元，城建稅2646．65元。同時，該公司為達到少繳稅款目的，在向?qū)幒？h有關(guān)建設銀行申請工程決算和向物價部門申請核價時，將部分單體半成品房的四層半平頂、圍墻等項目，故意不申報審核，以降低核價，以附屬工程委托代建為名，少開售房發(fā)票金額，隱匿銷售收入1113661．24元，致使賬面虧損累計241855．70元，從中隱匿企業(yè)所得應納稅所得額306660．14元，偷逃企業(yè)所得稅101197．85元。以上合計，東良公司在1993年至1995年間，偷逃營業(yè)稅、城建稅、企業(yè)所得稅合計156777．56元，占該公司應納稅額550000．67元的28．5％。同時，上訴人鐘乾根在承包經(jīng)營期間取得收入191462．29元，全額偷逃個人所得稅60261．80元。1998年3月，寧?？h東良房地產(chǎn)開發(fā)公司變更為城糧實業(yè)公司。1999年7月，城糧實業(yè)公司被寧?？h工商行政管理局核準注銷。

       本節(jié)事實，有下列證據(jù)予以證實：1．原寧?？h東良房地產(chǎn)開發(fā)公司的營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)章程等企業(yè)設計文件，證實該公司的設立單位、經(jīng)濟性質(zhì)、經(jīng)營方式、經(jīng)營范圍及注冊資金為50萬元等事實；2．經(jīng)營承包責任書，證實上訴人鐘乾根于1993年3月1日至1995年2月28日承包經(jīng)營原寧?？h東良房地產(chǎn)開發(fā)公司，實行全獎全賠承包等事實；3．建筑用地審批表，證實東良公司征用土地的事實；4．寧?？h城鄉(xiāng)建委的商品房設計圖及(2000)11號文件，證實原東良公司開發(fā)的商品房設計為三層半及該公司應補繳規(guī)費的事實；5．證人陳秀娟、朱邦興、王建坤、陳金岳、楊永和、婁余鵬、許蘭萍、林寶華、施建利、馮連興、田太富、葛飛英、顧妙珍、鄭新建、胡建、胡毅、范長宏、黃才康、王秋杰、楊玲翠、干玉珍、袁照望、王道元、王國根、龔成章、柴中華、王愛民、王愛斌、金小塊、陳寧興、舒建波、陳肖、林志方、王惠珍、胡小華等人的證言與有關(guān)銀行現(xiàn)金收、付款單據(jù)、企業(yè)收款憑證等賬證相互印證，證實原寧?？h東良房地產(chǎn)開發(fā)公司的實際銷售收入；6．證人陳金岳、楊永和、童永麗、陳煥樓、陳育東、葉東升、劉加興、王必松、陳志遠、王亦連、楊啟才、尤曉穎、楊世文、邵美芳、王窗利、高裕豐、林成科、葛永達、趙基富、仇增偉、胡昌家、馬光、葛超群的證言相互印證，證實上訴人鐘乾根及原寧?？h東良房地產(chǎn)開發(fā)公司有關(guān)員工在出具售房發(fā)票時講到“少開票可少繳稅”的偷稅故意，及所謂附屬工程委托書是鐘乾根或東良公司人員讓他們簽名，款項也是付給東良公司，并未與葛圣軍直接發(fā)生過委托關(guān)系等事實；7．證人葛圣軍證言，證明其掛靠寧海縣第五建筑公司承建鐘乾根承包的寧?？h東良房地產(chǎn)開發(fā)公司的建筑工程，除胡新榮1戶部分工程是胡新榮直接委托其做外，其余工程均是鐘乾根指定他做，工程款項也是與東良公司結(jié)算，并沒有與購房戶直接發(fā)生過委托代建關(guān)系，所謂的委托書是鐘乾根先讓購房戶簽字后，再一起讓他簽字，他的銀行賬戶也是鐘乾根為他開的，并由鐘乾根掌管該戶頭的資金進出等事實；8．證人周方良的證言，證實部分附屬工程由其自建而非寧?？h東良房地產(chǎn)開發(fā)公司委托代建的事實；9．證人婁連娟的證言與物價部門的價格通知，證實寧海縣物價局以上訴人鐘乾根申報的城鄉(xiāng)建委設計的三層半商品房基價核定寧?？h東良房地產(chǎn)開發(fā)公司的售房價格及建筑面積；10．寧海縣建設銀行的工程決算書，證實原寧?？h東良房地產(chǎn)開發(fā)公司在申請決算時未將所謂的附屬工程建筑項目申報審核；11．寧?？h東良房地產(chǎn)開發(fā)公司納稅申報表，證實原東良公司的納稅金額、時間、稅種等事實；12．寧?？h地稅局稽查局出具的核定材料，證明原寧?？h東良房地產(chǎn)開發(fā)公司及上訴人鐘乾根的偷稅數(shù)額；13．企業(yè)名稱變更審批表、企業(yè)申請注銷登記注冊書，證明原寧海縣東良房地產(chǎn)開發(fā)公司的名稱變更及注銷情況；14．上訴人(原審被告人)鐘乾根對相關(guān)事實亦有供述和辯解在案。以上基本事實清楚，證據(jù)確實、充分，應予認定。

       對于上訴人鐘乾根及其辯護人就本節(jié)事實提出的上訴理由和辯護意見，經(jīng)審理認為：1．上訴人鐘乾根提出“四層半平頂、圍墻等項目”是購房戶委托承建人葛圣軍代建，東良公司僅起中介作用，代收代付過部分款項，不應將該部分收入計入東良公司的應納稅所得額的上訴理由，與事實不符，不能成立。大量購房戶的證言證明，所謂“附屬工程”委托書是鐘乾根或東良公司人員讓他們簽字的，事實上是半成品商品房的一部分，他們僅與東良公司發(fā)生購房關(guān)系，并未與葛圣軍發(fā)生過委托代建關(guān)系，款項也是支付給東良公司的，且對售房發(fā)票金額少于實際金額一事，鐘乾根對購房戶稱“少開發(fā)票少繳稅”；葛圣軍的多次證言均證明，工程建設與經(jīng)營是鐘乾根一手操作，其只負責工程的建造，并未與購房戶直接發(fā)生過委托代建關(guān)系，“委托書”是鐘乾根讓其一起簽字的，而且，其也未收到過代建款項，所有工程款都是與東良公司結(jié)算；上訴人鐘乾根在偵查階段中，也供認過將“四層半平頂、圍墻等項目”列為“附屬工程”是為了以表面上的低價吸引顧客，便于商品房出售，同時可以少繳稅。事實證明，將“附屬工程”從整體工程中分割開來，是鐘乾根及東良公司為達到偷稅目的而采用的一種掩人耳目的手段。2．上訴人鐘乾根關(guān)于東良公司上訴理由中的第3、4點是與上述第1點理由相關(guān)的，其稱“東良公司的售房發(fā)票是按照物價局核定的價格出具，沒有偷稅故意”，而事實上，寧?？h物價局是按照東良公司的報價進行核價，并未進行過實地勘察，對此鐘乾根本人也有供述。上訴人鐘乾根提出證人證明其在售房時講“少開發(fā)票少繳稅”不真實，應以書面委托書為準的辯解，但證實“少開發(fā)票少繳稅”這一真實的證人多達數(shù)十人，且證明的事實能與證人葛圣軍的證言相互印證。因此，上訴人的這二點理由均與事實不符，不能成立。3．對上訴人鐘乾根提出的，應按每戶售出的商品房實際價格計算銷售收入，不應按統(tǒng)計法、調(diào)查法認定的辯解，不予采信。首先，上訴人鐘乾根明知東良公司賬證不全，已違反企業(yè)財務管理制度，且由于賬證的遺失，導致稅務機關(guān)只能按照從購房戶和其他部門中取得的賬證憑據(jù)，以能核實印證的部分價格來推定其余未能查實憑證的價格；其次，《企業(yè)所得稅暫行條例實施細則》第47條明確規(guī)定“納稅人不能提供完整、準確的收入及成本、費用憑證，不能正確計算應納稅所得額的，稅務機關(guān)有權(quán)核定其應納稅所得額?！彼?，稅務機關(guān)在無法取得完整、準確的憑證的情況下，對東良公司的應納稅所得額依法進行核算，并無不當。4．對上訴人鐘乾根和辯護人提出的應在應納稅所得額中扣除的銷售成本部分：(1)1995年鐘乾根經(jīng)營承包期間的經(jīng)營管理費用，因辯方不能提供明確的足以證明該部分費用存在的證據(jù)，故不予采納。(2)對上訴人鐘乾根提出的“1995年上交給寧?？h城關(guān)糧管所的6000元承包費、30000元鋪底資金及1996年工商年檢費5000元”應在應納稅所得額中扣除的上訴理由，其中6000元承包費原判在認定企業(yè)及個人應納稅所得額時已予扣除；30000元鋪底資金是公司資本，本應歸還，無理由在銷售成本中扣除；1996年工商年檢費5000元與本案無關(guān)聯(lián)性，故這些費用均不應扣除。(3)上訴人鐘乾根提出的借款利息、商品房推銷費(營銷費)應予扣除的上訴理由也不能成立。首先，辯方提供的證據(jù)尚不足以證明東良公司實際支出過這部分費用；其次，在東良公司的財務賬冊上并沒有反映這部分費用的情況，根據(jù)國家稅務總局《關(guān)于企業(yè)所得稅幾個具體問題的通知》第一條規(guī)定“企業(yè)納稅年度內(nèi)應計未計扣除項目，包括各類應計未計費用、應提未提折扣等，不得轉(zhuǎn)移以后年度補扣。”另外，國家稅務總局《關(guān)于加強企業(yè)所得稅稅前扣除費用審核工作的通知》規(guī)定“對納稅人稅前扣除的各項費用，稅務機關(guān)都有權(quán)依稅法規(guī)定對其合法性、真實性進行審核”，因此，對于東良公司在財務賬冊上未記載，納稅申報表中未申報的費用，原判未予認定是有法律依據(jù)的。(4)對上訴人鐘乾根提出的應將水電項目和北湖小區(qū)鋁合金門窗項目等計入成本的上訴理由，經(jīng)向有關(guān)部門核查，證明半成品商品房并不包括水電和鋁合金項目，因此，上訴人鐘乾根該辯解與事實不符。(5)對上訴人鐘乾根提出的5戶未出售商品房成本應計入銷售成本，原判未予扣除不當?shù)纳显V理由，因稅務機關(guān)在核定銷售收入時，并未將該5戶商品房作為銷售收入計入應納稅所得額，所以，在成本中扣除這5戶的土地成本和建筑成本也是理所應當?shù)?，對此，檢察員在出庭意見中也作了財務規(guī)定上的解釋，故該上訴理由與法無據(jù)，不能成立。(6)對上訴人鐘乾根提出的應將葛圣軍從東良公司領(lǐng)取的代建款依據(jù)憑證金額在成本中予以扣除的理由，雖然，葛圣軍在東良公司賬冊憑證上有領(lǐng)款的簽字，但葛圣軍稱這是用于購買建材和支付雇工工資的款項，而這些名目的款項東良公司均已在財務賬冊上登記，并在申報納稅時予以扣除，鐘乾根沒有其他證據(jù)證明葛圣軍領(lǐng)取的是代建款，因此，該上訴理由依據(jù)不足，不予采納。(7)對上訴人鐘乾根提出的對龔成章、王秋杰和他三戶房價應以同類商品房價格計算，不應以發(fā)票價認定的上訴理由，鐘乾根、龔成章、王秋杰的購房款與發(fā)票價相同，稅務機關(guān)以發(fā)票價格認定東良公司的銷售收入符合實際，該上訴理由亦不能成立。(8)對上訴人鐘乾根提出的購房戶鮑英輝購房款15萬元中有4萬元是鮑英輝學駕駛時向他借的，不應計入銷售收入的上訴理由，鮑英輝妻子張婉君的證言中并沒有證明借款事實，而是稱已全額付清房款，所以，鐘乾根提出的這一理由無事實依據(jù)。

       (三)寧?？h磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司部分

       1995年4月，原審被告單位寧?？h磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司通過招標取得寧?？h城關(guān)鎮(zhèn)躍龍經(jīng)濟開發(fā)區(qū)A區(qū)A1—3地塊7328平方米的土地使用權(quán)后，進行單體半成品房開發(fā)，并相繼與購房戶簽訂售房合同，收取預付款。1996年5月21日，原審被告單位原法定代表人鐘乾根通過虛假股權(quán)轉(zhuǎn)讓，將其在該公司90％的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其父鐘伯祥，并將該公司的法定代表人變更為鐘伯祥，而原審被告單位的事務仍由上訴人鐘乾根掌握。1995年1月1日至1998年12月31日，原審被告單位共出售單體半成品房38戶，地基8戶。原審被告單位分別于1996年11月、1997年9月、1998年5月分三次向稅務部門申報繳納了營業(yè)稅合計245238．10元、城建稅合計7261．91元。此外，由于原審被告單位成立經(jīng)營后，稅收征管部門未明確對其以何種方式征收稅款，原審被告單位即以“委托代建附屬工程”名義，降低工程核價，少開銷售發(fā)票金額等手段，意圖偷逃稅款。1998年5、6月，寧?？h地稅局稽查局對寧?？h房地產(chǎn)行業(yè)進行專項稅務檢查，發(fā)現(xiàn)原審被告單位賬證不齊全，要求原審被告單位以2．5％帶征方式繳稅，上訴人鐘乾根未同意。1998年12月5日，上訴人鐘乾根以原審被告單位名義向?qū)幒？h地稅局遞交書面申請報告，要求對其執(zhí)行年終匯算清繳的稅收征收方式，并在報告中稱原審被告單位盈利僅為2．5萬元。在未獲答復的情況下，于1999年5月28日經(jīng)寧?？h地稅局稽查局干部葛文立通知，原審被告單位向該局繳納30萬元現(xiàn)金，而該局向原審被告單位出具了“納稅保證金”收據(jù)。

       本節(jié)事實，有下列證據(jù)予以證實：1．原審被告單位營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)法人變更申請書、變更登記表及股東會議紀要，證實上訴人鐘乾根與鐘伯祥先后擔任原審被告單位的法定代表人；2．證人葛圣軍、鐘伯祥的證言相互印證，證實原審被告單位在法定代表人變更后事務仍由鐘乾根掌管；3．上訴人鐘乾根供述與寧?？h土管局、城鄉(xiāng)建委的調(diào)查報告相互印證，證實原審被告單位取得土地使用權(quán)的途徑和面積；4．寧海縣城鄉(xiāng)建委的商品房設計圖，證實原審被告單位商品房的建造規(guī)格；5．證人蔡道明、葛長華、俞學理、周聯(lián)方等的證言，證實原審被告單位出售商品房及地基的價格，以及通過“委托代建附屬工程”名義少開售房發(fā)票金額等事實；6．售房發(fā)票，證實原審被告單位出售房屋的開票價格；7．建行預算審核通知書，證實對原審被告單位的工程決算未計入水、電等造價；8．原審被告單位的損益表，證實原審被告單位入賬的有關(guān)費用及申報利潤的事實；9．寧波市地稅局稽查局對寧?？h地稅局稽查局的批復與寧?？h地稅局稽查局的收據(jù)，認定原審被告單位交付的30萬元款項為納稅保證金；10．寧?？h地稅局稽查局出具的核定材料，以匯算清繳征稅方式認定原審被告單位偷逃營業(yè)稅126937．10元、城建稅11346．85元、企業(yè)所得稅466829．02元，合計偷逃稅款605112．97元。11．證人葛圣軍證言，證實磊廈公司的“委托代建附屬工程”與東良公司一樣，是鐘乾根實際操縱，其與購房戶并未直接發(fā)生過委托關(guān)系；12．證人葛文立證言，證明磊廈公司成立并開始經(jīng)營后，稅務機關(guān)并未對其確定過以何種方式征收企業(yè)所得稅，1998年5、6月間，寧?？h地稅局稽查局對全縣房地產(chǎn)行業(yè)進行專項稅務稽查，其曾向局領(lǐng)導匯報，對已經(jīng)確定稅率的幾家公司仍按匯算清繳辦法執(zhí)行，對稅率未確定的如磊廈公司意向以2．5％帶征，其本人在與鐘乾根交涉時都這樣要求，但鐘乾根始終未同意，事情就僵持下來。1999年5月他通知磊廈公司交納30萬元保證金是按2．5％帶征計算的，目的是為了處理上可以從輕，對其他意向帶征的房地產(chǎn)企業(yè)基本上是按帶征執(zhí)行，及通知磊廈公司按帶征繳稅只是他個人意向，局里并未書面通知等事實；13．證人華樣平證言，證明按正規(guī)程序，稅務機關(guān)要等待稽查結(jié)果出來后，才通知被查企業(yè)納稅，當時稅務機關(guān)認為磊廈公司的委托代建收入應計入營業(yè)收入，但鐘乾根不同意，帶征方式對財務混亂且無法核實的企業(yè)才可以確定，對房地產(chǎn)行業(yè)確定過2．5％帶征，是由稅收征管部門確定的，對磊廈公司的稅務稽查應該是1997年度前，不包括1998年度等事實；14．證人陳堅敏、錢根瑞證言，證明1999年5月23日或24日，他們與鐘乾根一起在縣土地局邊碰到一個地稅局的人，鐘乾根與那人交談后，對他們講“稅務干部對其講，新的納稅政策已經(jīng)定下來，要他去按新規(guī)定納稅”的事實；15．上訴人(原審被告人)鐘乾根的供述與辯解。以上事實清楚，證據(jù)確實、充分，足以認定。

       本院認為，上訴人(原審被告人)鐘乾根使用虛假的驗資報告虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成虛報注冊資本罪；上訴人(原審被告人)鐘乾根在承包經(jīng)營寧海縣東良房地產(chǎn)開發(fā)公司期間，故意違反稅收法規(guī)，采取隱匿記賬憑證，在財務賬冊上少列收入，進行虛假的納稅申報的手段，少繳應繳納稅款156777．56元，占應納稅額的28．596，且全額偷逃個人所得稅60261．80元，其行為又構(gòu)成偷稅罪。依法應予數(shù)罪并罰。原判對上述兩部分事實認定清楚，定罪正確，審判程序合法。但原審被告單位寧海縣磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在注冊成立開始經(jīng)營后，稅收征管部門并未對其確定征稅的方式，1998年稅務大檢查后，寧?？h地稅局稽查局干部葛文立通知原審被告單位以2．5％帶征繳納稅款，根據(jù)《稅收征收管理法實施細則》有關(guān)規(guī)定，應視為稅務部門對原審被告單位的征稅方式的確定，且1999年5月28日原審被告單位依照稅務干部葛文立按帶征計算得出的金額向稅務部門繳納稅款30萬元。原審被告單位寧?？h磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司及上訴人(原審被告人)鐘乾根雖然意圖偷稅，但因?qū)幒？h稅務部門及時發(fā)現(xiàn)并對其實行帶征征稅方式，而未達到偷稅的目的。所以，原判依據(jù)稅務部門的處理決定，以匯算清繳方式認定原審被告單位寧?？h磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司構(gòu)成偷稅罪不當，上訴人(原審被告人)鐘乾根亦不應對此承擔刑事責任，本院依法予以糾正。上訴人(原審被告人)鐘乾根及其辯護人關(guān)于虛報注冊資金部分、寧海縣東良房地產(chǎn)開發(fā)公司偷稅部分的上訴理由和辯護意見均不能成立，不予采納。上訴人(原審被告人)鐘乾根及其辯護人、原審被告單位訴訟代表人袁堅關(guān)于原判認定寧?？h磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司偷稅部分事實的部分理由和辯護意見成立，予以采納。寧波市人民檢察院檢察員的出庭意見成立，予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(三)項，《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第二百零一條第一款、第三款、第二百一十一條、第一百五十八條第一款、第六十九條，全國人大常委會《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的決定》第一條、第三條和全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第一條第一款的規(guī)定，判決如下：

       一、撤銷浙江省寧?？h人民法院(2000)寧刑初字第231號刑事判決。

       二、上訴人(原審被告人)鐘乾根犯偷稅罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣3萬元；犯虛報注冊資本罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣4萬元；決定執(zhí)行有期徒刑三年二個月，并處罰金7萬元，限于判決生效后一個月內(nèi)繳納。(刑期從判決執(zhí)行之日計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自1999年6月6日起至2002年8月5日止。)

       三、原審被告單位寧?？h磊廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司無罪；

       本判決為終審判決。

       　審判長　　　陳　峰

       　代理審判員　邵芳芳

       　代理審判員　錢　成

       　二000年十二月四日

       　代書記員　　張宏亮