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新冠肺炎疫情點(diǎn)燃了全民線上屯糧、跨境囤口罩及云購藥的熱情，電商平臺作為非接觸式經(jīng)濟(jì)的一座橋梁，擊穿了疫情的圍城，不但在疫情中養(yǎng)成了全民線上購物消費(fèi)的習(xí)慣，也是疫情穩(wěn)定后推動(dòng)市場消費(fèi)回補(bǔ)的重要手段。近年來，從購物補(bǔ)貼到直播帶貨，從社交電商到社區(qū)電商，從跨境電商到新零售業(yè)態(tài)，電商賽道一直以來都是資本青睞的領(lǐng)域。業(yè)務(wù)模式的迅速迭代、細(xì)分領(lǐng)域風(fēng)口的不斷變化，也正印證了這一點(diǎn)。本文結(jié)合近期項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)，及電商賽道的發(fā)展趨勢，著重闡述境外上市過程中電商平臺的五大法律要點(diǎn)。

一、金 – 還需細(xì)謹(jǐn)防二清

“二清”是電商平臺合法經(jīng)營避不開的話題。

作為中國人民銀行（“人行”）打擊對象的無證二清平臺以自有資金賬戶歸集商戶交易資金，通過買方與賣方之間付款及收款的時(shí)間差，形成了不受第三方監(jiān)管的資金池。該等資金池為二清平臺攜款潛逃、從事非法集資等侵犯商戶利益的行為提供了機(jī)會(huì)。

電商平臺因其平臺交易的模式導(dǎo)致其資金的清分天然存在構(gòu)成二清的嫌疑。實(shí)踐中，如電商平臺被認(rèn)定開展二清業(yè)務(wù)，可能會(huì)被要求限期整改并向人行提交承諾函；如果電商平臺違反承諾未實(shí)質(zhì)上停止二清業(yè)務(wù)，人行有權(quán)暫停電商平臺二清業(yè)務(wù)，并有權(quán)移交市場監(jiān)督部門建議其吊銷電商平臺營業(yè)執(zhí)照。

據(jù)我們對市場的觀察，雖然近期赴美國及中國香港上市的涉嫌二清企業(yè)均在采取一定二清行為整改方案及在招股書中進(jìn)行相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)披露的前提下順利上市，但是，我們注意到實(shí)操中，企業(yè)上市反而放大了二清行為被投訴舉報(bào)的風(fēng)險(xiǎn)，使得企業(yè)面臨人行執(zhí)法監(jiān)管的壓力驟增。

根據(jù)二清平臺對資金流/信息流安排的差異，二清行為存在著“資金二清”及/或“信息二清”兩種特征?！百Y金二清”在外觀上呈現(xiàn)為二清平臺以自身名義開立的賬戶歸集商戶的交易資金，并開展交易資金收付和分發(fā)。

信息二清較之于資金二清則更為隱蔽，雖然部分二清平臺在外觀上存在不直接觸碰交易資金的特征，但在信息流角度，二清平臺實(shí)際承擔(dān)了支付指令的處理職責(zé)。

信息二清模式 – 資金流

信息二清模式 – 信息流

為避免信息二清，如電商平臺選擇交易資金完全交由銀行或第三方機(jī)構(gòu)存管的方式，則一方面電商平臺將失去對交易資金的實(shí)際控制權(quán)，另一方面電商平臺將無法取得交易資金所產(chǎn)生的孳息（注1）。

為避免信息二清，電商平臺在一定程度上可能需要與持牌機(jī)構(gòu)共享交易信息，涉及到商業(yè)信息所有權(quán)以及二級商戶和消費(fèi)者信息安全的問題，導(dǎo)致電商平臺對于徹底解決二清問題普遍較為猶豫。

較多二清平臺合規(guī)整改方案只是形式上將交易資金托管給銀行或者第三方機(jī)構(gòu)，但是托管的交易資金與二清平臺自有資金或者托管人的資金存在混同，并未在法律上取得風(fēng)險(xiǎn)隔離的效果。因此，資金二清的核心風(fēng)險(xiǎn)即“資金損失風(fēng)險(xiǎn)”未完全消除，二清平臺仍然存在較大的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

這也解釋了為何對于頭部電商平臺而言，收購支付牌照亦是較為流行的方式。在監(jiān)管環(huán)境持續(xù)收緊、業(yè)務(wù)同質(zhì)化競爭、市場空間逼仄等大環(huán)境下，電商平臺逐步發(fā)力第三方支付領(lǐng)域，試圖通過其他電商平臺使用其旗下持牌機(jī)構(gòu)的支付功能增加其上下游市場的占有率。

但由于支付牌照價(jià)格高昂，該等方案亦很難擴(kuò)大推廣。同時(shí)，收購支付牌照本身并不可直接消除二清行為，對于接入二級商戶的資質(zhì)要求、電商平臺支付模式調(diào)整對客戶體驗(yàn)的影響及因支付機(jī)構(gòu)備付金交存而被大幅削減的沉淀資金孳息的收?。ㄗ?）均會(huì)阻礙電商平臺實(shí)際對支付牌照的使用程度。

短期來看，二清問題仍會(huì)是電商平臺面臨的一個(gè)重大合規(guī)挑戰(zhàn)，中國支付清算協(xié)會(huì)于2020年3月9日發(fā)布的《中國支付清算協(xié)會(huì)關(guān)于發(fā)布2020年支付結(jié)算違法違規(guī)行為重點(diǎn)舉報(bào)事項(xiàng)的公告》將“無證經(jīng)營支付清算業(yè)務(wù)行為”仍作為2020年舉報(bào)的重點(diǎn)事項(xiàng)。

根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)，就擬上市電商平臺而言，由于各電商平臺的業(yè)務(wù)模式、估值方式及投融資背景，沒有可以解決二清問題的萬能公式，律師需要協(xié)助企業(yè)在二清違規(guī)行為、沉淀資金收益及業(yè)務(wù)依賴性中尋找到最佳的平衡點(diǎn)，在控制風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)爭取電商平臺利益的最大化。

二、木 – 報(bào)關(guān)名目勿混淆

伴隨著《電子商務(wù)法》《關(guān)于跨境電子商務(wù)零售進(jìn)出口商品有關(guān)監(jiān)管事宜的公告》《關(guān)于擴(kuò)大跨境電商零售進(jìn)口試點(diǎn)的通知》《關(guān)于完善跨境電子商務(wù)零售進(jìn)口監(jiān)管有關(guān)工作的通知》的等規(guī)定落實(shí)出臺，海關(guān)、外匯、稅務(wù)等監(jiān)管也建成了多維度的跨境電商監(jiān)管框架。

實(shí)操中，除傳統(tǒng)一般貨物貿(mào)易（海關(guān)監(jiān)管代碼0110）外，基本形成了三種跨境電商零售進(jìn)口業(yè)務(wù)模式：直購進(jìn)口（海關(guān)監(jiān)管代碼9610）、保稅電商進(jìn)口（海關(guān)監(jiān)管代碼1210或1239）及快遞或郵寄。不同的電商平臺基于其業(yè)務(wù)模式、銷售商品品類、境內(nèi)外采購能力的綜合考慮，在實(shí)踐中通常會(huì)選擇差異化的通關(guān)、報(bào)關(guān)方案。

（一）直購進(jìn)口

直購進(jìn)口又稱跨境貿(mào)易電子商務(wù)（海關(guān)監(jiān)管方式代碼9610），適用于境內(nèi)個(gè)人或電子商務(wù)經(jīng)營者通過電子商務(wù)交易平臺實(shí)現(xiàn)交易，并采用“清單核放、匯總申報(bào)”模式辦理通關(guān)手續(xù)的電子商務(wù)零售進(jìn)出口商品。

該等模式下，支付機(jī)構(gòu)就逐筆訂單生成支付信息報(bào)送海關(guān)信息平臺或者跨境電商公共服務(wù)平臺（單一窗口）（“通關(guān)服務(wù)平臺”），電商平臺就逐筆訂單生成的訂單信息報(bào)送通關(guān)服務(wù)平臺，物流企業(yè)就訂單對應(yīng)的報(bào)關(guān)（物流）信息報(bào)送通關(guān)服務(wù)平臺；最終，由海關(guān)按照“訂單信息、報(bào)關(guān)（物流）信息、支付信息”三單對碰的方式開展真實(shí)性核查。

（二）保稅電商進(jìn)口

保稅電商又稱保稅跨境貿(mào)易電子商務(wù)（海關(guān)監(jiān)管方式代碼1210或1200）。適用于境內(nèi)個(gè)人或電子商務(wù)經(jīng)營者在經(jīng)海關(guān)認(rèn)可的電子商務(wù)平臺實(shí)現(xiàn)跨境交易，并通過海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域或保稅監(jiān)管場所進(jìn)出的電子商務(wù)零售進(jìn)出境商品。

根據(jù)《關(guān)于完善跨境電子商務(wù)零售進(jìn)口監(jiān)管有關(guān)工作的通知》的規(guī)定，適用“保稅電商”進(jìn)口政策的城市包括天津、上海、杭州等37個(gè)城市（地區(qū)）。2020年1月17日六部委聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于擴(kuò)大跨境電商零售進(jìn)口試點(diǎn)的通知》將石家莊、秦皇島、溫州、紹興等50個(gè)城市（地區(qū)）和海南全島納入跨境電商零售進(jìn)口試點(diǎn)范圍。

該等模式下，支付機(jī)構(gòu)就逐筆訂單生成支付信息報(bào)送通關(guān)服務(wù)平臺，電商平臺就逐筆訂單生成的訂單信息報(bào)送通關(guān)服務(wù)平臺，物流企業(yè)就訂單對應(yīng)的報(bào)關(guān)（物流）信息報(bào)送通關(guān)服務(wù)平臺；最終，由海關(guān)按照“訂單信息、報(bào)關(guān)（物流）信息、支付信息”三單對碰的方式開展真實(shí)性核查。

（三）快遞或郵寄

除上述方式外，未通過與海關(guān)聯(lián)網(wǎng)的電子商務(wù)交易平臺交易，但快遞、郵政企業(yè)能夠統(tǒng)一提供交易、支付、物流等電子信息，并承諾承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的跨境電子商務(wù)零售進(jìn)口業(yè)務(wù)可依據(jù)相應(yīng)模式按9610、1239或1210申報(bào)進(jìn)口。

該等模式一般適用于藥品或其他未納入跨境商品白名單的商品（注3），該等模式涉嫌違反海關(guān)管理規(guī)定，被認(rèn)定為走私、商品被海關(guān)扣留的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)高于前述方案。

法規(guī)對于個(gè)人郵寄進(jìn)出境的物品實(shí)施限值管理，個(gè)人郵寄進(jìn)出境的物品，應(yīng)當(dāng)以自用、合理數(shù)量為限：個(gè)人寄自或寄往港、澳、臺地區(qū)的物品，每次限值為800元人民幣；寄自或寄往其它國家或地區(qū)的物品，每次限值為1,000元人民幣。

就跨境電商平臺而言，除上述不同的報(bào)關(guān)及入境模式外，根據(jù)我們經(jīng)驗(yàn)，跨境電商平臺還需取得以下資質(zhì)：

• 跨境電商平臺企業(yè)、物流企業(yè)、支付企業(yè)等參與跨境電子商務(wù)零售進(jìn)口業(yè)務(wù)的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)海關(guān)報(bào)關(guān)單位注冊登記管理相關(guān)規(guī)定，向所在地海關(guān)辦理注冊登記；

• 境外跨境電商平臺經(jīng)營者應(yīng)委托境內(nèi)代理人向該代理人所在地海關(guān)辦理注冊登記；

• 物流企業(yè)應(yīng)獲得國家郵政管理部門頒發(fā)的《快遞業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》，如物流企業(yè)實(shí)際還在中國境內(nèi)從事公共航空運(yùn)輸、道路貨物運(yùn)輸、道路貨物運(yùn)輸，則需依據(jù)單行法取得相關(guān)資質(zhì)證照。

三、水 -誰言平臺無責(zé)任

電商平臺在開展電商業(yè)務(wù)中的責(zé)任劃分及具體承擔(dān)是電商平臺日常合規(guī)業(yè)務(wù)的重點(diǎn)，亦與電商平臺涉訴的數(shù)量成正相關(guān)關(guān)系。

2019年生效的《電子商務(wù)法》第38條第二款規(guī)定，電商平臺對從事關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的平臺內(nèi)經(jīng)營者資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)或者對消費(fèi)者未盡到安全保障義務(wù)的，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是，一方面，“審核義務(wù)”、“安全保障義務(wù)”的程度并無明確界定；另一方面，《電子商務(wù)法》亦未明確“相應(yīng)責(zé)任”為何，是連帶、按份、還是補(bǔ)充責(zé)任。

我們理解，《電子商務(wù)法》第27條規(guī)定的電商平臺的審核義務(wù)應(yīng)涵于第38條第二款所述“審核義務(wù)”、“安全保障義務(wù)”之內(nèi)，電商平臺的審核義務(wù)的種類應(yīng)至少包括平臺內(nèi)經(jīng)營者的身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等信息。同時(shí)，基于“行政許可”的種類及罰則各異，“相應(yīng)責(zé)任”的內(nèi)涵也被相應(yīng)豐富。

就《電子商務(wù)法》第38條第二款所稱對關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的“審核義務(wù)”、“安全保障義務(wù)”行政許可，譬如：對于電商平臺內(nèi)的食品經(jīng)營者而言，需審核其是否取得食品經(jīng)營許可證；對于電商平臺內(nèi)的酒類商品經(jīng)營者而言，需審核其是否取得酒類商品銷售資質(zhì)；對于電商平臺內(nèi)的藥品經(jīng)營者而言，需審核其是否取得藥品經(jīng)營許可證；對于電商平臺內(nèi)的醫(yī)療器械經(jīng)營者而言，需審核其是否取得醫(yī)療器械經(jīng)營許可證/第二類醫(yī)療器械備案憑證。

在《電子商務(wù)法》生效前，自營模式下，電商平臺作為商品的出售者或服務(wù)的提供者而被消費(fèi)者主張承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任；平臺電商模式下，電商平臺承擔(dān)責(zé)任的情況十分罕見，且大多集中于電商平臺未履行《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第44條項(xiàng)下義務(wù)，即屬于在消費(fèi)者向銷售者或者服務(wù)者要求賠償時(shí)，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者無法提供銷售者或者服務(wù)者的真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式的情形。在《電子商務(wù)法》生效后，尤其在跨境電商的語境下，電商平臺對關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的審核義務(wù)極有可能被擴(kuò)大：

一方面，實(shí)操中無論是B2C還是B2B2C模式的跨境電商，電商平臺均可能選取其境外或境內(nèi)子公司或關(guān)聯(lián)公司直接作為一方，參與跨境交易。譬如，在B2C模式下，電商平臺境外關(guān)聯(lián)公司作為商品的采購、倉儲(chǔ)、運(yùn)輸及報(bào)關(guān)主體，將商品直接銷往終端消費(fèi)者，該等情形下如境外關(guān)聯(lián)公司不具備相應(yīng)資質(zhì)，則執(zhí)法部門或司法部門更傾向于判斷電商平臺屬于“未盡審核義務(wù)”的情形。

另一方面，就跨境商品而言，建立針對跨境電商平臺內(nèi)經(jīng)營者及商品/服務(wù)的境外資質(zhì)審核機(jī)制難度大、成本高，且法律法規(guī)并未明確電商平臺審核義務(wù)的程度及界限，因此執(zhí)法部門或司法部門在判斷電商平臺“審核義務(wù)”時(shí)可能提高對電商平臺本身的要求。

四、火 – 取得資質(zhì)再出貨

電商平臺開展不同品類商品銷售，拓展內(nèi)容電商、直播電商等業(yè)務(wù)均對電商平臺所需具備的資質(zhì)提出了新的要求。實(shí)操中，資質(zhì)證照申請、維護(hù)或收購帶來的合規(guī)成本亦會(huì)對于業(yè)務(wù)的開拓產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。因此，合理平衡業(yè)務(wù)開發(fā)及業(yè)務(wù)所需資質(zhì)成本貫穿在電商平臺的各個(gè)融資階段。我們將部分常見電商平臺涉及的資質(zhì)證照梳理如下：

（一）與經(jīng)營食品相關(guān)的資質(zhì)證照

食品領(lǐng)域系電商平臺經(jīng)營最為常見的領(lǐng)域，一般需食品經(jīng)營許可證、通過自建網(wǎng)站交易的食品生產(chǎn)經(jīng)營者備案、網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者備案；此外，視各地差異化的管理方式，對于特殊食品（譬如酒類）的銷售管理不盡相同，同樣應(yīng)遵守各地地方性法規(guī)。

（二）與經(jīng)營藥品醫(yī)療器械相關(guān)的資質(zhì)證照

藥品、醫(yī)療器械的銷售，長期以來一直系電商平臺的合規(guī)重災(zāi)區(qū)。取得線上銷售資質(zhì)，需在線下投入較大成本，包括但不限于設(shè)立連鎖藥房、準(zhǔn)備合適的儲(chǔ)存?zhèn)}庫及與之相匹配的物流。

（三）與經(jīng)營出版物相關(guān)的資質(zhì)證照

出版物的經(jīng)營亦是主管部門強(qiáng)監(jiān)管的領(lǐng)域，取得線上售賣出版物的資質(zhì)亦需線下付出一系列維護(hù)成本。

（四）與內(nèi)容電商相關(guān)的資質(zhì)證照

近年來興起的社交電商平臺，除了原電商板塊的業(yè)務(wù)外，同時(shí)引入了聊天、短視頻、博客等混合的內(nèi)容，其合規(guī)要求也更為復(fù)雜。

五、土 – 內(nèi)外兼修繪藍(lán)圖

依托電商業(yè)務(wù)迅速發(fā)展的業(yè)務(wù)是廣告業(yè)務(wù)，電商平臺依托其平臺流量，作為廣告發(fā)布者對外發(fā)布廣告主提供的文字、圖案或視頻。隨著技術(shù)更迭、大眾購買習(xí)慣的變化，廣告的形態(tài)也從最初的通知欄推薦、網(wǎng)頁彈窗，逐漸向APP開機(jī)頁面廣告、搜索排行、內(nèi)容電商軟廣發(fā)生變化。

對于電商平臺而言，廣告審核的責(zé)任及難度日益提升：一方面，電商平臺的廣告業(yè)務(wù)是市場監(jiān)督管理部門活躍監(jiān)管的領(lǐng)域，另一方面，廣告的規(guī)范及合規(guī)性亦是職業(yè)打假人舉報(bào)的重災(zāi)區(qū)。根據(jù)我們的市場經(jīng)驗(yàn)，做好電商平臺的廣告合規(guī)，“內(nèi)功心法”和“外門秘籍”兩步同樣重要。

（一）內(nèi)功心法

內(nèi)功心法即電商平臺內(nèi)部對于廣告業(yè)務(wù)的管理制度。

《廣告法》等法規(guī)對于廣告發(fā)布者建立內(nèi)部登記、存檔、審核制度提出了法定標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)對電商APP投放廣告所需具備的一鍵關(guān)閉等功能作出了相應(yīng)規(guī)定。實(shí)操中，應(yīng)對職業(yè)打假人投訴舉報(bào)時(shí)，即便市場監(jiān)管管理部門經(jīng)查證不存在舉報(bào)投訴情況，但是在核查過程中發(fā)現(xiàn)電商平臺內(nèi)部并未達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)的，依然會(huì)對電商平臺給予相應(yīng)處罰。

（二）外門秘籍

外門秘籍即電商平臺廣告內(nèi)容審查標(biāo)準(zhǔn)。

電商平臺作為廣告發(fā)布者亦需要甄別廣告主的廣告種類及具體內(nèi)容。除了甄別是否存在《廣告法》等相關(guān)法律法規(guī)所載之禁用詞，電商平臺一般會(huì)設(shè)置允許投放廣告的行業(yè)清單，實(shí)操中，諸如醫(yī)療、藥物、金融等敏感領(lǐng)域各電商平臺會(huì)較為謹(jǐn)慎。

我們將投放廣告涉及的限制門檻做如下整理：

電商領(lǐng)域一超多強(qiáng)，垂直市場群雄并起，內(nèi)容板塊八仙過海?？梢灶A(yù)見在未來很長的一段時(shí)間內(nèi)，電商賽道的資本故事依然精彩紛呈。電商平臺涉及的業(yè)務(wù)領(lǐng)域眾多，且大多為新經(jīng)濟(jì)下應(yīng)運(yùn)而生的監(jiān)管空白或灰色領(lǐng)域，譬如直銷傳銷之辯、視聽證取得方式等；較多問題考驗(yàn)著法律執(zhí)業(yè)者的行業(yè)縱深，譬如直播電商稅務(wù)問題、跨境電商支付合規(guī)事宜等，需要我們用包容開創(chuàng)和工匠精神，謀求并維持用戶體驗(yàn)和監(jiān)管要求之間的、平臺業(yè)務(wù)拓展與合規(guī)成本之間的微妙平衡。

注：

注1：根據(jù)公開渠道信息，2019年底人行決定將非銀行支付機(jī)構(gòu)的備付金以0.35%的年利率按季結(jié)息，并從中計(jì)提10%作為非銀行支付行業(yè)保障基金。

注2：根據(jù)《中國人民銀行辦公廳關(guān)于支付機(jī)構(gòu)客戶備付金全部集中交存有關(guān)事宜的通知》（銀辦發(fā)[2018]114號）的規(guī)定，支付機(jī)構(gòu)客戶備付金集中交存比例在2019年1月14日后全額集中交存。

注3：即不時(shí)更新的《跨境電子商務(wù)零售進(jìn)口商品清單》所載商品。